Sentencia CIVIL Nº 697/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 171/2017 de 09 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Ramón Romero Navarro
Magistrados: Don Luis Alfredo De Diego Alegre y Doña Aurora Mª Vela Morales
Juzgado de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000
Asunto núm 122/2016
Rollo de apelación núm 171/2017
S E N T E N C I A Nº 697/2017
En Cádiz a nueve de diciembre de dos mil diecisiete.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Divorcio seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Fátima defendida por la letrado Sra. Dª
Luisa Serrano Molina y representada por la procuradora Sra. Calleja López y en el que es parte recurrida EL
MINISTERIO FISCAL y Benedicto defendido por el letrado Sr. Don Francisco Javier Izquierdo Escudero y
representado por la procuradora Sra. García Hormigo.
Ha sido ponente el Iltmo.Sr.Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000 con fecha 16 de mayo de 2016 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Debiendo estimar parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Dª Mónica López Calleja en nombre y representación de Dª Fátima frente a D. Benedicto , declaro disuelto el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 17 de diciembre del año dos mil cuatro cesando la presunción de convivencia conyugal y la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge para el ejercicio de la potestad doméstica, acordando como medidas definitivas las siguientes: 1.Patria potestad compartida para ambos progenitores.

2. Guarda y custodia de los hijos menores, se le atribuye a la madre. Régimen de visitas y comunicación . El padre tendrá en su compañía a los hijos menores: Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21.00 horas, ello se entiende sin perjuicio del tiempo que se invierta necesariamente en los desplazamientos. Se entenderá ampliado el régimen de vistas anterior o posteriormente cuando el día de recogida o de reintegro coincida con 'puentes'. Los menores deberán ser entregados por la madre en la Estación Marítima de Ceuta, y reintegrados por el padre a la madre en la estación Marítima de DIRECCION000 . Cada progenitor deberá asumir el coste del desplazamiento cuando les corresponda.

Las vacaciones se dividirán por mitad.

Las Navidades se dividirán por mitad y en los siguientes periodos; desde el último día lectivo a la salida del colegio, hasta el 30 de diciembre a las 19.00 horas, y desde el 230 de diciembre a las 19.00 horas hasta el día inmediatamente anterior al inicio del colegio a las 19.00 horas. En caso de desacuerdo, elegirá el padre periodo los años pares y la madre los impares.

La Semana Santa se dividirá por mitad y en dos periodos; desde el Viernes de dolores a la salida del colegio, hasta el Miércoles santo a las 19.00 horas, y desde el Miércoles santo a las 19.00 horas hasta el Domingo de resurrección a las 19.00 horas. En caso de desacuerdo, elegirá el padre periodo los años pares y la madre los impares.

En Verano, se dividirá por mitad y en periodos de 15 días alternos. Desde el 1 de julio a las 12.00 horas hasta el 15 de julio a las 19.00 horas; desde el 15 de julio a las 19.00 horas, hasta el 1 de agosto a las 19.00 horas, desde el 1 de agosto a las 19.00 horas hasta el 15 de agosto a las 19.00 horas, y desde el 15 de agosto a las 19.00 horas hasta el 31 de agosto a las 19.00 horas.

En caso de desacuerdo elegirá el padre los periodos pares y la madre los impares.

La entrega y reintegro de los menores así como los gastos de desplazamiento, se efectuará de la forma señalada con anterioridad.

3. Pensión alimenticia a favor de los hijos menores de edad: se fija la obligación del padre de abonar en concepto de alimentos a favor de sus hijos comunes la cantidad de 500 euros mensuales. Esta cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe por la madre y deberá ser actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

En cuanto a los gastos extraordinarios, se satisfarán por mitad.

5. Los préstamos hipotecario y personal deberán ser satisfecho por ambas partes al 50%.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se residencia en una supuesta incongruencia extra petita por cuanto que, sin que haya sido solicitado por ninguna de las partes la Jueza a quo se pronuncia en las medidas definitivas acordando que los prestamos hipotecarios y personal deberán ser satisfechos por ambos al 50 por ciento. Se argumenta que el Préstamo con ING fue solicitado exclusivamente por el Sr. Benedicto y que él no solicita que para su pago contribuya la apelante.

Efectivamente, como se constata, ni se solicitó por la parte demandante ni por la demandada pronunciamiento alguno al respecto, en demanda y contestación si bien en el acto del juicio o vista dicha cuestión se introdujo en el debate por la parte demandada y así fue objeto de la prueba personal contestando ambos esposos a las preguntas que en relación con el préstamo personal de ING se les formularon al margen de que también se aportó propuesta de convenio, remitida por la esposa al demandado en la que se contemplaba precisamente el pago por mitad de dicho préstamo. No está de más recordar a las partes la vigencia del artículo 752 de la Lec , y además, se olvida por la parte apelante que el artículo 91 del Código Civil establece que En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuge s o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio , liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna Es obvio que nos encontramos ante un régimen de separación de bienes, más ello no obsta a que ambos cónyuges deban contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. Cualquier régimen económico matrimonial, y por ello también el de separación de bienes, viene a regular las repercusiones económicas que el matrimonio como consortium omnis vitae de dos personas comporta. Tal y como señala LACRUZ, la regulación del régimen económico matrimonial versa, ante todo, sobre el soporte económico del hogar: la vida en común de marido y mujer supone una serie de gastos de ellos y de los hijos y ello precisa determinar, por lo menos, cómo ha de acudirse a esos gastos y quién y cómo deben soportarlos.La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia TS de 31 de mayo de 2006 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar.

En el asunto que se somete a la deliberación de esta Sala se trata de determinar si cabe fijar una contribución al 50 por ciento, como hace la Juez a quo, en el pago de los prestamos personales. A diferencia de la hipoteca, cuando grava el piso que constituye la vivienda familiar que según reiterada doctrina jurisprudencial no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D CC , los gastos relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar como, así mismo, los bienes que se adquieren para amueblar y y las atenciones de desarrollo de la vida diaria y ordinaria de la familia, sí que tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y, por tanto, a su pago contribuirán los cónyuges en atención a sus ingresos.



SEGUNDO.- El segundo motivo va orientado a combatir la cuantificación alimenticia fijada en la resolución de instancia interesando se fije en la cantidad de seiscientos euros solicitada por la parte apelante, por ser la más acorde con los ingresos de ambas partes en lugar de los 500 euros que se han establecido en la sentencia.

Habida cuenta los gastos y obligaciones que pesan en el alimentante así como el correlativo deber de alimentos que también pesa en la apelante custodia, la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuido la guarda del niño, y si bien es cierto que habitualmente en las sentencias no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia, sin embargo, ello no quiere decir que quede exonerado de la obligación de alimentos ni, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimenticia de los hijos deben tenerse en cuenta todas las cuestiones que afectan a ambos padres y a los hijos, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo supone unos gastos, cuidados y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de alimentos en el seno de la convivencia familiar a través de la permanente dedicación al hijo, resultando absurdo, dice la doctrina más autorizada, que en una sentencia se estableciese la obligación del progenitor custodio de pagarse a sí mismo una pensión alimenticia destinada al hijo que convive con éste, razón por la cual cuando se fija la pensión alimenticia ha de tenerse presente que el progenitor custodio asume las funciones que hemos indicado anteriormente. Por lo expuesto si tenemos en cuenta la dedicación diaria y que ello puede computarse para minorar el importe propio, si lo ciframos en la mitad de la cuantía alimenticia de los hijos (500 euros), unos 250 euros , resulta más que suficiente para atender a las necesidades ordinarias. Como hemos dicho en otras ocasiones siguiendo la doctrina del TS ( sentencias de 16-11-1978,2- 12-1970,9 -6-1971 y 16 de noviembre de 1978 ) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto ' no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista, puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos'. No se ha acreditado que no puedan cubrirse las necesidades con la cantidad establecida en la resolución recurrida y con la cantidad que, proporcionalmente, como hemos apuntado, le corresponde aportar a la progenitora custodia con el fruto de su trabajo, en el que con mayor o menor continuidad está ya incorporada.



TERCERO.- El último motivo se residencia en la entrega y recogida de los menores y los gastos de desplazamiento. En efecto en la sentencia se dice que los menores deberán ser entregados por la madre en la Estación Marítima de Ceuta y reintegrados por el padre a la madre en la estación marítima de DIRECCION000 . Cada progenitor deberá asumir el coste del desplazamiento cuando les corresponda. Se interesa por la parte apelante que sea el padre el que se desplace a DIRECCION000 para recoger a sus hijos y posteriormente retorne con ellos para que vuelvan con su madre y que asuma el coste de dichos traslados.De manera subsidiaria considera la parte que atendiendo a las obligaciones laborales que tiene el viernes que sea el padre quien recoja a los menores en la Estación Marítima de DIRECCION000 y será la madre quien los recoja, para retornarlos a su casa, en la Estación Marítima de Ceuta.

Como se ha puesto de manifiesto por la prueba, el hecho de que el apelado se trasladara a Ceuta fue una decisión conjunta del matrimonio, no fue una decisión unilateral; item más, no se puede decir, tampoco, que por el hecho de que es militar y a él no le cuesta el billete, las cargas para el desarrollo adecuado del régimen de visitas no hayan de ser compartidas. Por ello el criterio igualitario que se deriva de la resolución de instancia ha de mantenerse si bien procede como interesa la apelante y en aras de la facilitación de dicho régimen, acceder a la modificación interesada en el sentido de que sea el no custodio quien recoja el viernes a los menores en la Estación Marítima de DIRECCION000 y la madre quien los recoja para retornarlos a su casa , el domingo, en la estación Marítima de Ceuta.Procede acceder en el sentido expuesto y conforme también interesaba el Ministerio Fiscal, dicho extremo del recurso.



CUARTO.- Que no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada. Los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.' Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/ o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Fátima contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, solo en el particular relativo a las visitas en el sentido de que el no custodio será quien recoja el viernes a los menores en la Estación Marítima de DIRECCION000 y la madre quien los recoja, para retornarlos a su casa , el domingo, en la estación Marítima de Ceuta. Sin costas en esta alzada y con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./