Sentencia CIVIL Nº 697/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1767/2016 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 001767/2016
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 697/2017
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000261/2014, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA
MUJER Nº 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante, D. Valeriano
representado por el/la Procurador/a CARMEN PORTOLES CERVERA y defendido por el/la Letrado/a EVA
MARIA JORDAN IBAÑEZ y de otra como demandada, Dª. Natalia , representado por el/la Procuradora
ROSA ANA MERINO SIMON y defendido por el/la Letrado/a ESTANISLAO GARCIA MORETO. Siendo parte
el MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 15/06/2016, se dictó Sentencia y Auto de Aclaración de fecha 13/09/2016 cuyas partes dispositivas son como sigue: ' Que estimando parcialmente las peticiones formulada por la Procuradora Dª. Rosa Ana Merino Simón en representación de Dª. Natalia y la peticiçon de la Procuradora Dª. Carmen Portolés en representación de D. Valeriano , debo declarar y declaro el divorcio de dichos cónyuges y la disolución del matrimonio que habían contraído, estableciendo las siguientes medidas: 1º.- El hijo menor de edad quedará en compañía y bajo la custodia de Dª. Natalia , si bien la patria potestad continuará ejercitándose de modo conjunto por ambos padres.

2º.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con el hijo menor, el derecho de visitarle, comunicar con é y tenerlo en su compañía, en los términos y forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio del hijo; y en caso de desacuerdo, y como mínimo este derecho comprenderá los siguientes extremos: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, donde deberá reintegrarlo al domicilio materno y una visita intersemanal, la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves que lo reintegrará en el colegio.

Respecto a los periodos vacacionales se dividirán entre ambos progenitores por partes iguales, las vacaciones de verano se dividirán por quincena y el día del padre se atribuye al padre y el día de la madre a la madre.

Para la elección de los periodos vacacionales la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

3º.- En concepto de pensión alimenticia, D. Valeriano abonará a Dª. Natalia la cantidad de 400 euros mensuales por el hijo menor por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Igualmente sufragará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del hijo, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación y caso de no ser aceptado resolvería el Juzgado.

4º.- Se atribuye el uso de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 pta NUM001 a la madre y a su hijo y el domicilio sito en la CALLE001 nº NUM002 pta NUM003 al padre.

La vivienda sita en DIRECCION000 así como las plazas de garaje se atribuyen el uso a los dos al ser bienes gananciales.

Ambos progenitores asumen por partes iguales el pago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal y los gastos derivados de la propiedad de las tres viviendas propiedad del matrimonio a partes iguales (comunidad de propietarios, IBI, seguros) asumiendo cada uno de ellos los gastos de suministro y los de mantenimiento ordinarios de la vivienda cuyo uso les ha sido atribuido.

5º. - No procede establecer ninguna cantidad en concepto de compensación económica a favor de Dª.

Natalia 6º.- En materia de costas, no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas.

7º. - Firme que sea esta Sentencia, comuníquese al Registro Civil en donde conste inscrito el matrimonio. ' 'SE RECTIFICA la sentencia de fecha 15 de junio de 2016 , estableciendo que la disolución del régimen económico matrimonial se produce desde el 1 de octubre de 2014, fecha en la que se dicta el auto de medidas provisionales previas a la demanda.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 29 de Mayo de 2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada en procedimiento de divorcio, dispuso como medidas derivadas respecto del hijo común, nacido el día NUM004 .2002, la custodia materna con patria potestad compartida, un régimen de visitas para el progenitor en defecto de acuerdo de fines de semana alternos de viernes a domingo hasta las 20 horas una intersemanal con pernocta y mitad de vacaciones escolares y la obligacion del progenitor de abonar pensión de alimentos de 400 € mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios. Atribuyó el uso del domicilio familiar (sito en CALLE000 ) a la esposa e hijo y de la vivienda sita en la CALLE001 al esposo y dispuso, respecto de la vivienda sita en DIRECCION000 y plazas de garaje, el uso a ambos litigantes que debían asumir por partes iguales el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda conyugal y los gastos derivados de la propiedad de las tres viviendas asumiendo cada uno los gastos de suministros de la vivienda cuyo uso le era atribuido. Por auto de aclaracion de fecha 13 de septiembre de 2016 se dispuso que la disolucion del régimen económico matrimonial se entendía producida el 1 de octubre de 2014, fecha en que se habia dictado el auto de medidas provisionales previas a la demanda.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la representación del demandado e impugnada por la representación de la demandante.

El recurrente pretende, en primer lugar, que se disponga como fecha de disolución de la sociedad de gananciales la de 5 de febrero de 2014 por estimar que en dicha fecha se había producido la ruptura de hecho libremente aceptada y con carácter definitivo, subsistiendo los esposos de modo independiente el uno del otro. Este hecho no puede tenerse por probado, dado que solo se admitio una separación temporal a efectos de reflexionar sobre el futuro del matrimonio lo que en modo alguno puede hacerse equivalente a la voluntad inequívoca de romper la convivencia conyugal, como es exigible según se indica en la STS de 23 de febrero de 2007 con cita de la de 26 de abril de 2000 , para que pudiera prosperar la pretensión.



TERCERO.- El recurrente pretende tambien que se disponga un regimen de custodia compartida para el hijo común, según había solicitado en su demanda de divorcio. A esta pretensión se opuso la esposa, que solicitó la custodia materna y en la sentencia recurrida se dispuso ésta.

Para resolver el recurso de apelacion se ha de tomar en consideracion que la Ley 5/2011, de 1 de abril de la Generalitat Valenciana ha sido declarada inconstitucional y anulada por la STC de 16 de noviembre de 2016 , lo que determina que sea de aplicación la normativa contenida en el Código Civil, arts. 90 y siguientes. En el apartado 5 del art. 92 se dispone que 'Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento'. En el apartado 8 se dispone, asimismo, que 'Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

Se dice en la STS de 15 de octubre de 2014 que 'La interpretación del artículo 92 CC - STS 2 de julio 2014 - debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 : práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. En la misma sentencia se dice que 'La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, sin que este Tribunal pueda decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección de los hijos en los casos de ruptura matrimonial de sus padres, salvo si ello es conveniente para ellos en este momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas'.

El Código Civil dipone en su art. 92.7 que 'No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atender contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos' y tambien dispone que ' Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica'.

Diversas sentencias del Tribunal Supremo subrayan la importancia del mutuo respeto entre los progenitores para que proceda disponer un regimen de custodia compartida. Así en la STS de 4 de febrero de 2016 se dice 'Es doctrina de esta Sala que (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.' En la TS 26.6.2016 se dice 'Esta Sala debe recordar, como hizo en la sentencia de 4 de febrero de 2016; rec. 3016 de 2014 que: «El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia ' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.

En el caso de autos consta que el esposo fue condenado por sentencia de fecha 5 de junio de 2014 por una falta de vejaciones injustas del art. 620.2 del Código Penal contra la esposa.

Respecto del informe pericial emitido por el Equipo Psicosocial, del mismo resulta que los progenitores mantienen relaciones muy conflictivas y la comunicación entre ellos es nula. El menor ha manifestado dificultades de adaptacion al proceso de separación de sus padres, con sintomatologia depresiva y psicosomática, principalmente debida a la dificultad parental de preservarlo de su conflicto, teniendo el progenitor mas dificultades para ello, transmitiéndo al hijo información relativa al procedimiento y comentarios sobre la progenitora que afectan a su estabilidad. Tambien resulta de dicho informe que la progenitora ha sido la principal figura en el cuidado del hijo y que el menor tiene una mayor adaptación y afinidad hacia el entorno materno. En el informe pericial se hizo constar que el intenso conflicto entre los progenitores impide que puedan afrontar coordinadamente la crianza y educacion del hijo y señala el riesgo de que la confrontacion se intensifique y perpetúe y se recomendó mantener las medidas existentes, es decir, las fijadas en el auto de medidas de 1 de octubre de 2014, en el que se dispuso la custodia materna y un régimen de visitas ordinario para el progenitor, por lo que este sistema es el que debe estimarse mas conveniente para el menor.

Por ello, habiendose resuelto en la sentencia recurrida de conformidad con lo recomendado en el informe emitido por el Equipo Psicosocial, procede mantener lo dispuesto con desestimacion del recurso en este punto.



CUARTO.- El recurrente pretende tambien que se reduzca la pensión de alimentos que fue fijada en la sentencia en 400 €, a cuyo efecto alega que no es adecuada a los ingresos del progenitor.

Respecto de la indemnizacion por despido objetivo (Expediente de Regulacion de Empleo) de que fue objeto el esposo en febrero de 2014, antes de disolución de la sociedad de gananciales, la cantidad percibida por indemnización es importante, 156.490 €, ademas de la cantidad de 22.944 para pago del convenio especial con la Seguridad Social hasta la jubilación, pero dicha cantidad tiene, al menos en la parte generada durante el matrimonio, carácter ganancial por lo que correspondería a ambos esposos, y no puede considerarse que perteneciera exclusivamente al esposo. Este alegó que había asumido con ella el pago de deudas gananciales debiendo tales cuestiones ser determinadas en el procedimiento de liquidacion de tal sociedad. Respecto de los ingresos por actividad laboral o subsidio derivados de la perdida del trabajo, consta que el demandado percibió prestación por desempleo entre marzo de 2014 y febrero de 2016, pasando despues a percibir subsidio de desempleo por lo que, efectivamente, cuando se dictó la sentencia de divorcio sus ingresos se habían reducido a 426 € mensuales, teniendo reconocido dicho subsidio hasta octubre de 2019.

Respecto a la esposa, no consta que la misma tenga ingresos derivados del trabajo y el hijo no tiene necesidades especiales y acude a un colegio concertado. Teniendo en cuenta tales datos así como que el uso del domicilio familiar, que corresponde a ambos conyuges por mitad, se atribuye a la esposa e hijo, se estima que la pensión de alimentos debe quedar reducida a 150 € mensuales.



QUINTO.- Por lo que se refiere a la atribución del uso del domicilio (vivienda de la CALLE000 ) a la esposa y al hijo, el recurrente pretende que se limite temporalmente a un año. La pretensión debe ser resuelta teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo referente a que el art. 96 del Código Civil , fijada en sentencia de 5 de septiembre de 2011 , de que 'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias o hicieren aconsejabale y su interes fuera el mas necesitado de protección'. En el presente caso, no habiendo acreditado el recurrente que la esposa tenga derechos sobre otra vivienda que le permita ocuparla y atendido que el hijo es menor de edad, debe fijarse dicha atribución de uso a la esposa, progenitora custodia, pero unicamente hasta que dicho hijo alcance la mayoría de edad, estimando en este punto el recurso de apelación parcialmente.

El recurrente pretende tambien que se fije una cantidad en su favor por la pérdida de atribucion del uso, con base en la regulación contenida en la Ley 5/2011, a lo que no cabe acceder al haber sido la misma declarada inconstitucional y anulada, carecienciendo dicha pretensión de soporte legal. ademas de que el esposo no solicitó dicha compensacion en su demanda de divorcio ni en la contestación a la demanda que formuló la esposa.



SEXTO.- Por último, el recurrente manifestó que la vivienda de la CALLE001 había sido vendida y cancelada la hipoteca que la gravaba y la parte contraria convino en estos hechos en su escrito de oposicion al recurso, por lo que procede dejar sin efecto lo dispuesto en la sentencia recurrida con referencia a la atribución del uso de dicha vivienda y al abono de las cuotas del prestamo hipotecario así como a las tres viviendas propiedad del matrimonio, al ser dos en la actualidad.

Respecto a los gastos de la vivienda famliar cuyo uso se atribuyó a la esposa, es obvio que los derivados del suministro de los servicios deben ser abonados por la usuaria, sin embargo, el resto de gastos de la vivienda relativos a la propiedad, deben ser abonados por los propietarios. Así la STS de 1.6.2006 considera que los gastos de la comunidad de propietarios serán a cargo de la sociedad de gananciales si es titular de la vivienda, y no del cónyuge al que se ha atribuido el uso de la misma en la sentencia de separación conyugal, debiendo resolverse conforme a esta doctrina, sin perjuicio de que pueda pactarse otro régimen o disponerse por razones especiales que no concurren en este caso.

SEPTIMO.- Respecto a la impugnacion de la sentencia que se formuló por la representación de Dª Natalia , se pretende que la contribución del esposo a los alimentos del hijo se acuerde con efectos desde febrero de 2014, a lo que no cabe acceder, atendido lo dispuesto en el art. 148 del Código Civil , que dispone que no se abonarán sino desde la fecha de interposicion de la demanda. En el presente caso la demanda de divorcio la presentó la esposa el 17 de noviembre de 2014 y con anterioridad había solicitado que se tramitese procedimiento de medidas provisionales previas, que se siguió con nº 124/201 y en el que se dictó auto en fecha 1 de octubre 2014, en el que se dispuso pensión de alimentos a cargo del esposo. Por tanto, era de aplicación lo dispuesto en este auto hasta que se dictó la sentencia de divorcio, que dispuso las medidas definitivas, conforme a lo previsto en el art. 773.5 LEC .

OCTAVO.- La impugnante pretende tambien que se limite el regimen de visitas del progenitor a los fines de semana alternos y sin pernoctar el hijo con el padre, pretension que no puede prosperar por cuanto no puede estimarse beneficiosa para el hijo dado que en el informe emitido por el Equipo Psicosocial lo que se recomendó, en atención a las circunstancias concurrentes, fue que se mantuviesen las medidas que estaban en vigor que eran las que habían sido establecidas en el auto de medidas provisionales, que habia dispuesto para el progenitor visitas en fines de semana alternos, una visita intersemanal con pernocta y estancias con el progenitor en la mitad de las vacaciones del hijo. Y en la sentencia se dispuso el regimen de visitas de conformidad con lo recomendado por el mencionado informe pericial.

NOVENO.- Pretende la impugnante que se haga atribución del uso del apartamento de DIRECCION000 al esposo, lo que no procede puesto que no se trata de vivienda familiar sin perjuicio de que las partes puedan regular el uso de dicho inmueble en la forma que les convenga.

DECIMO.- Por ultimo y respecto de la petición de fijación de litisexpensas que la impugnante formuló en su escrito de oposicion- impugnacion, no ha de entrarse en su consideracion dado que se trata de una pretensión que introduce por primera vez en dicho escrito y momento procesal, no habiendola planteado en su demanda de divorcio lo que no resulta admisible, conforme a lo dispuesto en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

UNDECIMO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Valeriano contra lasentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 3 de Valencia de fecha 15 de junio de 2016 aclarada por auto de 13 de septiembre de 2016 en autos 261/2014 , disponiendo -Primero.- La pensión de alimentos para el hijo común queda fijada en 150 € con efectos desde esta resolución, que se pagará y actualizará en la forma establecida en la sentencia recurrida.

-Segundo.- La atribución del uso de la viviewnda sita en la CALLE000 nº NUM000 pta NUM005 a Dª Natalia y al hijo común se limita temporalmente hasta que el hijo alcance la mayoría de edad.

-Tercero.- No se hace atribución del uso de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM002 pta NUM003 .

-Cuarto.- Se deja sin efecto lo dispuesto en la sentencia recurrida sobre asuncion del pago de las cuotas del prestamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar. Los gastos derivados de los suministros de la vivienda cuyo uso se atribuye a Dª Natalia serán a cargo de ella. Los gastos derivados de la propiedad de las dos viviendas propiedad del matrimonio serán asumidos por mitad.

-Quinto.- Se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia recurrida en tanto no se opongan a lo aquí dispuesto.

-Sexto.- No se hace sin imposición de las costas causadas a ninguno de los litigantes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.