Sentencia CIVIL Nº 697/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 64/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 64/2018 -C
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 174/2017
Parte recurrente/Solicitante: Prudencio
Procurador/a: Jesus-miguel Acin Biota
Abogado/a: Sergio Ebrat Pérez
Parte recurrida: Ascension
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: Susana Segura Salles
SENTENCIA Nº 697/2018
Magistradas:
D. Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente)
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 19 de octubre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 24 de enero de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 174/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jesús-Miguel Acín Biota, en nombre y representación de Prudencio contra Sentencia 10/11/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador Ricard Simó Pascual, en nombre y representación de Ascension .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que estimo parcialmente la demanda de modificación interpuesta por D. Prudencio contra Dña.

Ascension y, en consecuencia, MODIFICO la sentencia dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 956/15 en fecha 18 de Enero de 2016 exclusivamente en lo siguiente: -el régimen de visitas paternofilial, en defecto de mejor acuerdo entre progenitores, será el siguiente: a)fines de semana alternos, desde las 20.00 horas del viernes que las niñas serán recogidas del domicilio materno, a las 20.00 horas del domingo, que las niñas serán recogidas del domicilio paterno.

b)mitad de periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano (solo Julio y Agosto y por quincenas), correspondiendo la primera mitad o periodos al padre los años pares y a la madre los impares y a la inversa; los intercambios se producirán a las 20.00 horas del Miércoles Santo y 31 de Diciembre, iniciándose periodo con la salida del colegio del último día lectivo y finalizándose el último periodo a las 20.00 horas del último día vacacional; los meses de Julio y Agosto se dividirán por quincenas, iniciándose periodo a las 10.00 horas del 1 de Julio y hasta las 20.00 horas del 15 de Julio, desde ese día y hora hasta las 10.00 horas del 31 de Julio el segundo, desde ese día y hora hasta las 20.00 horas del 15 de Agosto el tercero y finalizando la última quincena a las 10.00 horas del 31 de Agosto.

c) tanto el día de Reyes como el día del cumpleaños de las hijas, el progenitor al que no le corresponda estar con las niñas por el régimen de visitas o estancias vacacionales, estará con ellas tres horas que, en el caso del 6 de Enero y salvo mejor acuerdo, será desde las 16.00 horas y hasta las 19.00 horas.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16/10/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia ha modificado parcialmente la precedente de divorcio de mutuo acuerdo en cuanto al régimen de visitas y mantiene la pensión de alimentos. El recurso lo interpone el padre y ex esposo denunciando error en la valoración de la prueba. Argumenta, en primer lugar, que la sentencia parte de planteamientos erróneos en cuanto a los tiempos de estancia de los hijos con el padre (el padre antes estaba solo una semana de septiembre con las hijas en vacaciones escolares de verano) y en relación a la cuantía alimenticia fijada en el divorcio que no era de 350 euros sino de 375 euros/mes para cada hija.

En segundo término sostiene que se ha practicado prueba suficiente sobre la disminución de su capacidad econòmica desde el divorcio (año 2015) porque ha acompañado las nóminas del año 2016 ( documento nº 3 de la demanda) y un extracto de movimientos bancarios de su cuenta durante ese año 2016 y el 2015 así como su informe de vida laboral de 25 de noviembre de 2017 acreditativo de que desde 2012 y hasta la actualidad solo trabaja para PLANA MOTOR SL no siendo la única prueba válida para acreditar este extremo las declaraciones del IRPF. Argumenta que en el 2015 tenía unos ingresos mensuales de 1790 euros/mes, en 2106 de 1862 y en el 2017 de 1203 euros, a partir de las nóminas y las horas de trabajo, por lo que cobra un 35% menos que en el 2016, 659 euros menos. Añade que es una reducción permanente y acompaña una nueva carta de la empresa recibida en diciembre de 2017 comunicándole que su reducción de jornada y la bajada de ingresos es indefinida. Indica también que el alquiler que abona se ha incrementado. Todos estos datos documentados unidos a la testifical del legal representante de la empresa considera que son acreditativos de su empeoramiento económico.

La parte demandada se opone al recurso y tambien el Ministerio Fiscal quien indica que para el caso de reducirse la pensión alimenticia se fije en cuantía no inferior a 330 euros para cada hija.



SEGUNDO.- La norma de aplicación y la jurisprudencia que la interpreta , extensamente recogida en la sentencia apelada, permiten de forma excepcional la modificación de las medidas establecidas siempre que resulte acreditada de forma inequívoca la modificación sustancial de las circunstancias que se tomaron en consideración en aquel primer momento. Insistimos ahora que la prueba de la alteración sustancial corresponde a quien pide modificar las medidas establecidas de modo que la falta de prueba o la insuficiencia de la practicada le perjudicará , conforme a lo dispuesto en el artículo 217 LEC.

En este caso el punto de partida es un convenio regulador de finales del 2015 aprobado por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de enero de 2016 donde las partes fijaron, con vocación de permanencia, una pensión de 375 euros/mes para cada hija.

En cuanto a las necesidades de las hijas compartimos la valoración de la sentencia apelada en el fundamento cuarto in fine y la damos aquí por reproducida. La situación económica de la Sra. Ascension no ha mejorado sustancialmente. Consta documentado que sigue ingresando lo mismo por razón de su trabajo y debe atender no sólo el sustento de las hijas y el suyo propio, en solitario, sino tambien el pago de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar que supone 850 euros /mes, lo que ya se tuvo en cuenta al tiempo del divorcio.

En cuanto a la capacidad económica del recurrente compartimos la valoración de la sentencia apelada porque no acompaña el actor prueba suficiente del alegado cambio sustancial y permanente en su capacidad económica. Añadimos ahora para dar respuesta al recurso que el apelante declara que en el año 2015, cuando pactaron 750 euros de alimentos/mes para las hijas, ingresaba por su trabajo en Plana Motor unos 1.790 euros/mes. En su escrito de demanda en cambio indicaba que sus ingresos eran de 1600 euros/mes en el 2015 frente a los 1000 euros/mes a partir de marzo de 2017. Y como dice la sentencia recurrida el actor acompaña nóminas de enero de 2016 a febrero de 2017 de unos 1.300/1400 euros/mes ( folios 22 a 28), si bien los extractos contienen dos ingresos por nómina que sumados alcanzan algunos meses los 1600 euros/ mes. Un nuevo análisis de la prueba muestra que, pese a lo documentado en la historia de vida laboral, el Sr.

Prudencio obtenía ingresos por distintas vías. Reconocía en mensajes enviados en el 2016 a su ex esposa la realización de horas extras y trabajos en otros talleres, en Gerona y en fines de semana. La divergencia en la prueba documental acompañada sobre sus ingresos y su real capacidad econòmica demandaba un esfuerzo probatorio mayor y hacía necesario aportar los IRPF de los años 2015, 2016 y 2017 lo que no se ha realizado. En cualquier caso, la permanencia de un cambio en su capacidad económica ajeno a su voluntad no aparece suficientementemente acreditada ni afecta a toda su actividad laboral. El documento de febrero de 2017 expedido por Auto Almogávares alude exclusivamente a cuestiones organizativas y necesidades de ajustar cargas de trabajo, para justificar el cambio de horario y disminución del salario. No dice que el cambio sea por razones económicas de la empresa, consigna que no es definitivo y reitera que es una situación transitoria ( folio 21). La testifical practicada en la persona de Milagrosa apoderada de Plana Motor no ha sido clara sobre este aspecto y el documento aportado al recurso, de 1º de diciembre de 2017 expedido por el Departamento de Personal / la Dirección de la empresa donde se recoge que esta situación va a ser mantenida por un periodo indefinido porque la situación de la empresa no es favorable, en la medida que altera el contenido de la comunicación inicial resulta impreciso, ha sido impugnado por la parte apelada y no ha sido ratificado por su emisor (folio 407). Por último el gasto de alquiler del Sr. Prudencio ( 550 euros/mes) que se dice compartido, ya existía al tiempo del divorcio y su aumento, previsible.

Se admiten no obstante las imprecisiones apuntadas de inicio en el recurso sobre la cuantía de la pensión y los tiempos de estancia. La primera es irrelevante para resolver ahora pero no la segunda pues, si bien para el periodo lectivo, la sentencia precedente aprobaba un acuerdo de los padres en el que se aludía a la flexibilidad de las estancias del padre con las hijas, lo cierto es que durante las vacaciones de verano se pactó que el padre estaría con las hijas unicamente la segunda semana de septiembre y la sentencia recurrida amplia el tiempo de estancia de forma importante repartiendo julio y agosto por quincenas.

A partir del dictado de la sentencia que se recurre el Sr. Prudencio pasará a tener a las hijas consigo fines de semana enteros en lugar de los sábados de 16 a 20 horas y todas las vacaciones por mitad, no solo Navidad y Semana Santa. Conforme al artículo 233- 10.3 CCC y ponderando el mayor tiempo de permanencia de las hijas con su padre acordamos estimar en parte el recurso en este punto y fijamos desde esta resolución en 300 euros/mes la pensión de alimentos para cada hija.



TERCERO.- Estimado en parte el recurso no se imponen las costas ( artículo 398.2º LEC).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación deducido por. Prudencio contra la sentencia de fecha 10/11/2017 dictada por. Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona en autos de Modificación Medidas supuesto contencioso nº 174/17 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución y estimamos en parte también la demanda deducida por D. Prudencio contra Dª Ascension en cuanto a la reducción de la pensión alimenticia fijada en sentencia de 18 de enero de 2016 que modificamos y fijamos en 300 euros/mes para cada hija la pensión alimenticia con cargo al padre y desde esta fecha, permaneciendo invariables la forma de pago y el criterio de actualización. Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con el expresado permanecen invariables.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :