Sentencia CIVIL Nº 697/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1502/2017 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.
SECCIÓN 1ª CIVIL.
APELACIÓN CIVIL Rollo nº 1502/2017
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. º 1 de DIRECCION000
Procedimiento: Modificación De Medidas definitivas n. º 289/2016
SENTENCIA Nº 697/2018
Presidente:
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ
D. ª MARÍA VICTORIA FERNÁNDEZ DE MOLINA TIRADO
En Córdoba, a 5 de noviembre de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los autos sobre
Modificación de Medidas Definitivas n. º 289/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
n. º 1 de DIRECCION000 a los que les ha correspondido el Rollo 1502/2017 seguido ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2016 interpuesto por D. ª
Felipe representada por el Procurador D.. David Franco Navajas y asistida por la letrada D.ª M.ª Inmaculada
Martínez Sepúlveda , en el que es parte apelada D. ª Fructuoso representado por la Procuradora D. ª Matilde
Esteo Domínguez y defendido por D. Juan Carlos Navarro Aguilar y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El día 1 de diciembre de 2016 el Juzgado referido dictó sentencia cuyo Fallo establece: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas presentada por Dª. Felipe , representada por el Procurador Sr. Franco Navajas y defendido por la Letrada Sra. Martínez Sepúlveda, contra D. Fructuoso , representado por la Procuradora Sra. Esteo Domínguez y defendido por el Letrado Sr. Navarro Aguilar, con acumulación de los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS seguidos bajo el número 378/2016 ante este Juzgado, entre las mismas partes procesales con inversión de posiciones, procediéndose a modificar las medidas establecidas en la Sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 1 de junio de 2009 (autos 767/2008) en los siguientes términos: -. Se establece un cambio de la custodia del hijo menor a favor del padre, D. Fructuoso .

- Se atribuye el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar de las partes, así como mobiliario y ajuar familiar, al hijo menor de la pareja, y por ende al padre en cuya custodia queda.

-. Se establece a favor de la madre y en relación a su hijo menor, un régimen de visitas amplio y flexible, dada la edad y circunstancias personales de las partes; subsidiariamente, fines de semana alternos desde la tarde del viernes a la tarde del domingo, y vacaciones por mitad.

-. Se establece como pensión de alimentos para el hijo menor y a cargo de la madre no custodia la cantidad de 150 euros mensuales, que deberá ingresar en la cuenta bancaria que la madre designe, en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada anualmente a primeros de enero conforme al IPC que pública el Instituto Nacional de Estadística.

Igualmente, los gastos extraordinarios en relación al hijo menor, ya sean médicos, escolares o de cualquier otra índole, serán compartidos al 50% por ambos progenitores.

Permanecen invariables el resto de los pronunciamientos contenidos en la mencionada Sentencia.

Sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO .- La demandante Dª. Felipe interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra dicha sentencia sobre la base de los hechos y fundamentos jurídicos contenidos en el escrito de apelación, interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido que se atribuyera el uso de la vivienda familiar a la madre, sin que el cambio de guarda y custodia suponga un cambio de la atribución del uso,con condena en costas.

Admitido a trámite el recurso, se confirió traslado del mismo por el término legal a la parte contraria y al Ministerio Fiscal quienes impugnaron el mismo; y previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 31 de octubre de 2018 quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. . ª MARÍA VICTORIA FERNÁNDEZ DE MOLINA TIRADO.

Fundamentos

PRIMERO La parte apelante solo impugna el pronunciamiento de la sentencia de Instancia relativo la atribución del uso de la vivienda familiar al hijo menor de edad y como consecuencia directa al progenitor bajo cuya guarda ha quedado, a saber D. Fructuoso .

Alega la apelante como motivo del recurso que aunque el art 96 del CC establece una preferencia en la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor en cuya compañía queden, este precepto no debe ser objeto de aplicación automática puesto que podría dar lugar a situaciones de abuso de derecho o fraude Ley; que en efecto existe una corriente doctrinal que permite a atribución del uso de la vivienda al progenitor no custodio en determinados supuesto como por ejemplo cuando los hijos residen y van a continuar residiendo en otra ciudad distinta de la que se encuentra el domicilio familiar, o cuando el o cuando el progenitor custodio y los hijos tengan organizada su vida independiente en otra vivienda distinta, como es el caso de autos en que el padre reside con su novia y los hijos de ésta en DIRECCION002 , localidad en cuyo instituto se matriculó al hijo común debido a la imposibilidad del padre de trasladarse cada día hasta DIRECCION001 donde cursaba sus estudios el menor; que el cambio de guarda se ha debido a la conducta agresiva del menor hacia su madre, quien llegó a cometer un delito contra ella que fue objeto del expediente de reforma 603/15 del Juzgado de Menores n. º 1 de Córdoba. Que el menor lleva más de ses meses fuera, reconoce el cambio de domicilio positivo, tiene buena relación con la pareja del padre y que en caso de no atribuirsele el uso de la vivienda la misma quedaría en una situación de necesidad extrema.

Por su parte, el apelado SR. D. Fructuoso impugna el recurso e insta la confirmación del pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda argumentando que el art 96 del CC partiendo del principio de favor Filii, establece una atribución automática del uso de la vivienda en favor de los hijos menores de edad y que la apelante no esgrime ningún argumento que abogue por el superior interés del menor, sino todo lo contrario se basa en su propio interés y, que además queda acreditado que el padre progenitor custodio tiene problemas físicos por lo que ha sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, no posee vivienda propia en propiedad o en alquiler, ya que habita en casa de su novia en compañía de los tres hijos de ésta, en una situación precaria y que el menor tiene problemas de adaptación social que hacen aconsejable que resida junto con el padre en su localidad natal, alegando como hechos nuevos que el menor está sufriendo situación de acoso en el instituto de DIRECCION002 aportando documentos nuevos que fueron admitidos como prueba.

Por su parte el Ministerio Fiscal impugnó el recurso igualmente.



SEGUNDO : La sentencia de instancia, tras realizar en el Fundamento de Derecho Cuarto una excelente y prolija exposición del régimen jurídico en materia de atribución de unos de la vivienda familiar y sobre la más reciente corriente de la denominada jurisprudencia menor y sobre la doctrina favorable a la no aplicación imperativa del primer párrafo del art 96, que admite la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor no custodio en determinados, concluye no obstante que en el caso de autos procede aplicar el criterio tradicional y atribuir el uso al hijo menor de edad y al padre y para ello valorando todas circunstancia concurrentes en el caso de autos concluye que 'hay que partir, tal y como interesa el Ministerio Fiscal en defensa de los intereses del menor de edad hijo de las partes, coincidentemente con la parte custodia, que habida cuenta de que la voluntad del padre custodio es residir con el hijo menor en el que fue domicilio conyugal, el menor hijo de las partes solo tendría verdaderamente cubiertas sus necesidades de vivienda con el inmueble que fue vivienda habitual; y ello porque la margen del mismo el progenitor custodio no tiene un domicilio estable, ni de su pareja ni de su madre, que pueda subvertir las mínimas necesidades habitacionales del menor de edad común hijo de las partes. Sin ser cuestión a valorar ni proteger en autos, máxime ante la clara literalidad y finalidad del Art.

96 CC, las posibles necesidades de vivienda que puedan tener los progenitores al margen de las directas del hijo menor, aun cuando si quiera tenga garantizadas su habitación en caso de cumplirse el régimen de visitas de fin de semana pactado por las partes; aunque no se puede pasar por alto que los padre de las madre no custodia también residen en la localidad del domicilio familiar, DIRECCION001 .

Todo ello por aplicación del imperativo legal sin que haya circunstancia extraordinaria que aconsejo otra solución alternativa y excepcional, y sin necesidad de afirmar también que mantener el entorno inicial social y familiar del menor en DIRECCION001 , aconsejen mantenerlo en uso del domicilio familiar en dicha localidad y no en la nueva residencia de DIRECCION002 con el padre y la pareja de este o su abuela paterna, lo que no otorga estabilidad y seguridad en garantizar sus interés vitales. '

TERCERO.- Con carácter previo conviene recordar que el artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii o favor minoris el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden.

Esta regla general admite excepciones en supuestos de imposibilidad de afrontar los gastos , o disponibilidad del progenitor custodio de otra vivienda desocupada y apta para cubrir las necesidades del menor Resulta de interés al respecto la doctrina recogida por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10ª, Sentencia 793/2014 de 24 Oct. 2014, Rec. 732/2013 relativa a este punto refiriéndose a los problemas que esta atribución automática lleva consigo y así mantiene que 'la finalidad perseguida por el legislador con la atribución del uso de dicha vivienda plasmada en el artículo 96 del Código Civil , que ha sido, y es, fuente constante de problemas para las partes, que, muchas veces, se ven abocadas a penurias económicas, al ser imposible su mantenimiento, y a la que solo se ven abocados por la falta de acuerdo sobre dicho extremo, pese a ser claramente perjudicial para los intereses, a veces, de ambos. Llama, cuando menos, la atención el que los propios cónyuges puedan válidamente pactar en su convenio la venta de la vivienda por ser más beneficioso para sus propios intereses, sin que ni el Ministerio Fiscal ni el Juzgado opongan la más mínima objeción argumentando que, de esta manera, queda el menor sin vivienda, pues la pura lógica revela que el que los progenitores decidan vender la hasta entonces vivienda familiar, no supone desprotección alguna para los hijos, y sí, por el contrario, el que todas las partes -progenitores e hijos- van a poder, de esta forma, tener cada uno su propia vivienda, bien comprada, bien alquilada; en efecto, si bien todas las parejas que se separan ven disminuidas sus recursos económicos, sin embargo la mayor parte de ellas lo ven hasta el punto de no poder seguir manteniendo un nivel de vida, a veces, ni siquiera aceptable o digno, dadas las numerosas deudas a las que, si bien juntos podían hacer frente, ahora resultará prácticamente imposible; siendo la parte más onerosa la correspondiente a la vivienda, lo que conlleva indagar sobre el verdadero interés del Legislador al plasmar el citado artículo 96 del Código civil . 'Se refiere con ello este Tribunal a la imposibilidad en muchas ocasiones de hacer frente por separado a los gastos inherentes a determinadas viviendas añadido a la necesidad de l progenitor no custodio de proporcionarse otra vivienda. Continua dicha resolución.' No puede obviarse, como argumento en favor de la interpretación del art. 96 CC que aquí se propugna, el que propio artículo subordina su aplicación a la falta de acuerdo de los progenitores sobre el uso de la vivienda.' En defecto de acuerdo de los cónyuges' dice textualmente el Código, de modo que, como antes se decía, en caso de existir acuerdo de los cónyuges sobre el uso o destino de la vivienda familiar, es perfectamente posible atribuir el uso de la vivienda común o privativa al progenitor no custodio, o, inclusive, no atribuir el uso a ninguno a de ellos si hubieren convenido su venta, siempre que quede debidamente garantizado el que los hijos tendrán una vivienda digna en la que vivirán.

Hace ya tiempo que los que se dedican a esta parte del derecho claman por una urgente necesidad de que se modifique el derecho de uso regulado en el citado artículo 96, pues partiendo de que debe protegerse siempre de forma prioritaria los intereses del menor, ello no obsta para que tal derecho quede perfectamente garantizado sin necesidad de mantener a ultranza la atribución del uso de la vivienda al citado menor Por ello, en las conclusiones del II Encuentro de Jueces y Abogados de Familia ya se dijo que el derecho de habitación del menor puede quedar garantizado sin necesidad de hacer atribución del uso del domicilio familiar al menor y al progenitor con el que resida, y en una de las conclusiones del III Encuentro de Jueces y Abogados de Familia se mantuvo que la asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar debe contemplarse como un remedio subsidiario para los casos en que no se pueda garantizar de otro modo el derecho de habitación de los hijos, lo que dio lugar a que en el IV Encuentro de Jueces y Abogados de Familia se aprobase la siguiente conclusión en relación con el derecho de uso de la vivienda familiar: '5ª. a) Se propone la reforma del artículo 96 CC de forma que se proceda a una distribución del uso de la vivienda familiar entre las partes con plazos máximos legales de asignación y posible alternancia en el uso, atendidas las circunstancias, siempre que así se garantice el derecho de los hijos a habitar una vivienda en su entorno habitual. Dicha regulación debe comprender asimismo la concesión al Juez de amplias facultades para, salvaguardando el referido derecho de los hijos, acordar, en los casos de vivienda familiar de titularidad común de los progenitores, la realización de dicho inmueble, siempre a petición de alguna de las partes, mediante su venta a terceros o adjudicación a una de ellas, en línea con lo establecido en el artículo 43 de Código de Familia de Cataluña. La venta o adjudicación del inmueble, sede de la vivienda familiar, extinguirá automáticamente el derecho de uso constituido judicialmente.

b) Hasta que se produzca la reforma legal del artículo 96 CC , se acuerda que el mismo sea interpretado de forma que: - La asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar sea un remedio subsidiario para los casos en que no se pueda garantizar de otro modo el derecho de habitación de los hijos. - En todo caso, la asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar, en los supuestos en que proceda, se haga siempre con carácter temporal. c) No existe obstáculo para la aprobación de cláusulas contractuales incluidas en el convenio regulador por las que se establezca la extinción del derecho de uso por la convivencia marital del titular del derecho con una tercera persona en el domicilio familiar. En caso de no haberse pactado en el convenio la extinción del derecho de uso por tal circunstancia, podrá solicitarse y obtenerse dicha medida a través del proceso de modificación de medidas, al considerar que la unidad familiar a cuyo favor se hizo la atribución del uso ha quedado sustancialmente alterada en su composición, dando lugar a una nueva unidad familiar, generándose una desafectación de la vivienda familiar respecto del uso inicialmente atribuido'.

Lo que trata de conseguir el citado artículo 96 es que los menores, caso de separación de sus progenitores, tengan asegurada una vivienda digna en la que habitar con el progenitor custodio, sin que ello implique necesariamente tener que atribuir el uso de la vivienda familiar al hijo menor, al ser perfectamente posible atender a tal derecho elemental proporcionándole otra vivienda, y la prueba evidente de ello lo constituye el hecho de que el Legislador lo condiciona a la falta de acuerdo entre los cónyuges, con lo que resultaría, por lo menos, paradójico e inexplicable, que 1º los cónyuges, cuando viven juntos sí llevan consigo a los hijos a otra vivienda incluso en otra ciudad o país, 2º que cuando se separan, si así lo estiman pertinente a sus intereses, -a los de ellos, los de los progenitores- vendan la vivienda y cada uno de ellos alquile o compre otra, llevándose consigo el progenitor custodio a sus hijos a la nueva vivienda, y 3º que ello no pueda hacerse por la simple oposición de uno de los cónyuges, normalmente el custodio que sabe tiene a su disposición el uso de la vivienda sin necesidad de alquilar o comprar, pero sin pensar que muchas veces ello va a suponer una asfixia económica para ambos, y, en todo caso, siempre, para el no custodio de imposible mantenimiento, lo que debe llevar a buscar soluciones como atribuir dicho uso por un tiempo limitado, pasado el cual debe procederse a la venta, e, incluso, a su venta inmediata a fin de que de esta forma pueda cada progenitor acceder a su propia vivienda, garantizándose así también el derecho de los menores a una vivienda cualquiera que sea el progenitor con el que convivan.' Hay que tener en cuenta que la petición del demandante relativa a domicilio familiar en la instancia iba unida a la petición de guardia y custodia compartida que es rechazada por el Juzgador manteniendo la guarda y custodia a favor de la madre , no alegándose por ello razones de imposibilidad material de mantener la misma , lo que no impide se tenga en cuenta los gastos que ello supone para el progenitor no custodio a efectos de fijar la pensión alimenticia , siendo la habitación una de las partidas integrantes de la pensión de alimentos.

Se refiere también a la flexibilidad que apuntábamos al comienzo de esta exposición la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2ª, Sentencia 52/2009 de 31 Mar. 2009, Rec. 291/2008 cuando señala que 'La Jurisprudencia actual viene flexibilizando el carácter imperativo del artículo 96 del Código Civil que atribuye el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, siempre y cuando concurran determinadas circunstancias y todo ello teniendo en cuenta el principio rector de protección del interés superior de los menores.

Igual postura la mantiene la ST de la Audiencia Provincial de Guadalajara 14-7-15 .

También admite excepciones la adjudicación del inmueble a los hijos cuando no se da el requisito de la minoría de edad, en este sentido lo recoge la jurisprudencia menor, entre otras la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, Sentencia 155/2015 de 13 Feb. 2015, Rec. 597/2014 cuando se refiere a que 'no existe el presupuesto de la minoría de edad, lo que justifica, conforme a las últimas tendencias del Tribunal Supremo, sentencias de 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012 , la extinción de la atribución de uso de la vivienda familiar a favor del núcleo materno y de la hija , con el carácter exclusivo y excluyente con el que se acordó en la sentencia de divorcio.

Siguiendo al Tribunal Supremo, la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la misma doctrina hay que decir que, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.' Se recoge un argumento que comparte íntegramente esta Sala en cuanto a la vinculación de la prestación alimenticia y de habitación durante la minoría de edad y así se razona 'Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , (...). En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Los hijos comunes del matrimonio no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, de manera que la atribución a partir del momento de la mayoría de edad sin limitación de plazo, se hace forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 del Código.



CUARTO.- Sin embargo, en el caso de autos ha sobrevenido una nueva circunstancia constante la tramitación del recurso y es que, el hijo nacido el NUM000 de 2000, en el momento actual ha alcanzado la mayoría de edad, hecho determinante de la extinción de la patria potestad.

Por lo que la cuestión litigiosa relativa a la atribución del uso del que fuera domicilio conyugal podría resolverse a la vista del contenido del artículo 96 del Código Civil , párrafo tercero, no el primero , es decir atendiendo al interés más necesitado de protección.

El artículo 96 del Código Civil prevé en su párrafo tercero para supuestos de matrimonios sin hijos la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije, precepto aplicable atambién a supuestos de hijos no matrimoniales,.

La Sentencia del Tribunal Supremo 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de la Sala Primera , distingue los dos párrafos del artículo 96 del Código Civil en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores' .

En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia de 30 de marzo de 2012 , que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo primero sino del párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil . Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil . Y el Tribunal Supremo al abordar la aplicación en casos de mayoría de edad de los hijos, del apartado tercero del artículo 96 del Código Civil , ha dictado la sentencia de 11 de noviembre de 2013 (con cita de la antes dicha sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 5 de septiembre de 2011 , que establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo tercero del artículo 96 antes citado, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección), señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, además de su salida de la vivienda familiar, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. También cabe traer a colación la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 , que en la misma línea señala que en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos. Ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge.

Siendo así las cosas y valorando la prueba practicada en la instancia, esta Sala considera que en el caso de autos el interés más necesitado de protección es el de la apelante.

En primer lugar, se debe de partir del dato que la vivienda que constituyó el domicilio familiar no es propiedad de ninguno de los progenitores, puesto la familia residió y en la actualidad D.ª Felipe reside en la misma en concepto de precario. El padre, D Fructuoso , lleva una vida independiente y organizada en un nuevo núcleo familiar en una localidad distinta, así y según declaró en el acto de la vista reside en DIRECCION002 con su pareja y los tres hijos de ésta desde hace tres años (contado desde el juicio) en una vivienda en régimen de alquiler, el mismo percibe una pensión por incapacidad de 662 euros; frente a ello D. ª Felipe también reside con su pareja, pero carece de ingresos económico estables y dignos de cuantificación , trabajando muy esporádicamente en en el campo y en una empresa de catering, por lo si, mientras no se extinga, está obligada a satisfacer la pensión de alientos su capacidad económica realmente es limitada. Además según ha declarado en acto de la vista D. Fructuoso cuenta con derecho hereditario sobre la casa de sus padres, en la que vive su madre, aunque también lo es que no podría ir a residir a ese domicilio debido a la negativa de la abuela paterna motivada por la conflictividad del hijo. Ambienta es cierto que los padres de D. ª Felipe viven en la misma localidad que ella en casa propia, pero no se puede basar la decisisón sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en la posibilidad que uno de los progenitores tenga la posibilidad de trasladarse a vivir al domicilio de un familiar, puesto que ello depende de la voluntad de terceros, de su consentimiento, sin que les sea exigible jurídicamente que los padres de D. ª Felipe acepten que su hija retorne a su domicilio para residir en él.

Por otra parte afirma el apelado que el hijo desea volver a residir que DIRECCION001 , donde se ha criado y tiene sus amigos y que en el instituto de DIRECCION002 sufre acoso, sin embargo no se han acreditado realmente estos hechos ya que no se ha oído al hijo y el documento aportado para acreditar el acoso es solo una carta manuscrita por el propio el apelado en el se limita a firmar unos hechos sin soporte objetivo alguno que corrobore sus manifestaciones. Además y como se ha dicho para tomar la decisión de la atribución del uso de la vivienda debe valorase cual de los dos progenitor está más necesitado, y en este caso en virtud de los expuesto de estima que el interés más necesitado de protección es el de Felipe .

Razón por la que procede estimar el recurso y atribuir el uso de la vivienda que fue domicilio familia a D. ª Felipe .

ÚLTIMO .- Por lo que se refiere a las costas de esta alzada dado la especial naturaleza de esta clase de procedimiento no procede hacer especial pronunciamiento según determina el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. ª Felipe contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. º 1 de DIRECCION000 de fecha 1 de diciembre de 2016 y se revoca el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, el cual se deja sin efecto dada la mayoría de edad del hijo común, y se atribuye el uso de la vivienda a D. ª Felipe al ser su interés el más necesitado de protección.

Todo ello sin pronunciamiento especial en materia de las costas causadas tanto en la instancia como en el presente recurso de apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.