Sentencia CIVIL Nº 697/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 74/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000074/2018
NIG: 3501642120170006845
Resolución:Sentencia 000697/2018
Proc. origen: Juicio verbal (Reclamación posesion - 250.1.4) Nº proc. origen: 0000320/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Marcial ; Abogado: Sebastian Vega Reyes; Procurador: Javier Sintes Sanchez
Apelante: Ana ; Abogado: Almudena Artiles Sebastian; Procurador: Gloria De La Coba Brito
Apelante: Asunción ; Abogado: Almudena Artiles Sebastian; Procurador: Gloria De La Coba Brito
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados:
Doña María Elena Corral Losada
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
Doña Margarita Hidalgo Bilbao
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de octubre de 2.018.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 74/18 interpuesto
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 DE LAS PALMAS DE GRAN
CANARIA de 30 de octubre de 2.017 en el Juicio Verbal 320/17.
Apelantes-demandadas: doña Ana y doña Asunción , representadas por el procurador doña Gloria
de la Coba Brito y defendidas por el letrado doña Almudena Artiles Sebastián.
Apelado-demandante: don Marcial , representado por el procurador don Javier Sintes Sánchez y
defendido por el letrado don Sebastián Vega Reyes.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 242-248) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 30 de octubre de 2.017 en el Juicio Verbal 320/17 dice: 'ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don JAVIER SINTES SÁNCHEZ en nombre y representación de don Marcial debiendo de condenar a los demandados.a los siguientes pronunciamientos: 1º.- CONDENO a doña Ana y doña Asunción a que deje libre el paso descrito en el epígrafe 2.1 del fundamento segundo de esta resolución, debiéndolo retomar al estado anterior, poniendo fin a los actos de despojo descritos en el epígrafe 2.2. del fundamento segundo de esta resolución.

2°.- CONDENO a doña Ana y doña Asunción a que en lo sucesivo se abstenga de inquietar y perturba la posesión del demandante sobre el paso descrito en el epígrafe 2.1 del fundamento segundo de esta resolución.

NO hay costas'.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 249-259) Doña Ana y doña Asunción interpusieron recurso de apelación el 1 de diciembre de 2.017 en el que interesan dicte Sentencia por la que, con estimación íntegra del presente recurso de apelación, revoque la Sentencia de Instancia, acordando la íntegra desestimación de la demanda presentada de contrario, con imposición a éste de las costas causadas en ambas instancias y todo lo demás que en Derecho resulte procedente.



TERCERO. Oposición (f. 266-269) Don Marcial se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 4 de enero de 2.018.



CUARTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 11 de octubre de 2.018. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación 1. Este litigio se refiere a un paso o camino en forma de curva, que sale desde la carretera general en Satatuejo, a la altura del nº 16 (Santa Brígida), y conduce a unas casas propiedad de don Marcial , finca registral NUM000 . Aparece dibujado en línea discontinua en el plano obrante en autos (f. 73) y afecta a la finca nº NUM001 , propiedad de doña Ana y doña Asunción .

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 30 de octubre de 2.017 en el Juicio Verbal 320/17 estima la acción de tutela sumaria de la posesión interpuesta por Don Marcial : condena a doña Ana y doña Asunción a que dejen libre el paso descrito, debiendo devolverlo a su estado anterior.

2. Recurren en apelación doña Ana y doña Asunción para que se desestime la demanda. Sus alegaciones se pueden resumir así: Incongruencia por omisión. La sentencia no hace referencia a dos cuestiones alegadas en la vista: la alteración en la pretensión del actor porque en el acto de la vista sitúan el paso reclamado en el lindero poniente, pese a que la demanda hablan del lindero naciente; la impugnación del valor probatorio del Acta Notarial de presencia de 14 de abril de 2.016.

Indebida denegación de la prueba anticipada. La prueba de reconocimiento judicial era necesaria y útil para la resolución de la cuestión litigiosa y hubiese acreditado la existencia de serventía sin obstáculo por el lindero naciente.

Error en la valoración de la prueba. Con relación a la fecha en que se produjo el acto de despojo, que determinaba la caducidad de la acción. Con relación a la existencia del paso discutido, la documental y la pericial acreditan la inexistencia de paso constituido. Para facilitar la realización de unas obras en su vivienda, el demandante procedió a invadir terreno propiedad de las demandadas creando él mismo un camino de tierra, esto es, procediendo a ejecutar actos de manera clandestina aprovechando que las demandadas no viven en Santa Brígida. No existiendo, por tanto, una posesión digna de protección, no puede apreciarse la existencia de un acto de despojo o de perturbación de la misma y mucho menos, un 'animus expoliandi'.

Don Marcial se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia.

3. Revisado el asunto, la Sala confirma la acertada valoración de la prueba y correcta aplicación del derecho que hace la instancia. Damos por reproducidos todos sus razonamientos, añadiendo los necesarios para desestimar el recurso.



SEGUNDO. Objeciones formales a la sentencia 4. Sostiene el recurrente que la sentencia omitió dar respuesta a la alegación de cambio en la pretensión del actor, puesto que en la demanda se menciona una serventía y acceso por el lado Poniente, como aparece en su título, escritura pública de compraventa de 1 de abril de 1.996 (f. 12); mientras que en la vista dice que es un 'error material' (Dvd 12#) y se refieren al acceso por el Naciente o Este.

Recordemos que 'no es necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 30 de mayo de 2018 , Sentencia: 319/2018 Recurso: 2916/2015 .

La Sentencia sí trata la cuestión, pues define en el Fundamento de Derecho Segundo el espacio discutido, y lo hace remitiéndose al plano aportado con la demanda (f. 73). Demanda que en su Hecho Cuarto describía el acto de despojo, 'en el lugar donde da comienzo el camino desde la carretera GC-320' y que consistió en poner una alambrada y modificar el terreno. Por tanto, no se han alterado los hechos planteados en el escrito inicial, porque no hay ninguna duda sobre cual es el paso cuya protección se reclama en este procedimiento. El acceso por el lado Este de ambas fincas, donde se ha puesto una valla, cuestión que examina el informe pericial. Aunque sostenga el actor que está mal descrito en su título y situado en el lado equivocado.

De manera que no se han alterado los hechos constitutivos de la pretensión, puesto que resuelve con arreglo a los planteados en la demanda y '[l]a causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario ... por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del del 07 de junio de 2018 , Sentencia: 347/2018 Recurso: 3078/2015 .

5. En cuanto a la impugnación del valor probatorio de un documento, tampoco es imprescindible un pronunciamiento específico al respecto, ni una valoración individualizada de cada uno de los medios de prueba admitidos en el juicio. Porque 'no cabe anular una sentencia por el hecho de no relacionar la actividad probatoria de una manera completa y separada, pues basta que haga referencia a los datos fácticos que considera relevantes para extraer las pertinentes consecuencias jurídicas ... pues la motivación únicamente exige que se expresen las razones de hecho y de derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 04 de febrero de 2016 , Sentencia: 30/2016, Recurso: 645/2014 .

La alegación (1) no puede ser acogida, ante la valoración conjunta y acertada de la prueba, que no exige una referencia individualizada a todos los medios presentados.



TERCERO. Denegación de prueba en la instancia 6. 'El carácter excepcional de la práctica de prueba en segunda instancia no supone que la regla general sea la nulidad de actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se denegó la admisión de las pruebas en primera instancia, como sostiene la recurrente. Dicho carácter excepcional viene determinado porque además de los requisitos de pertinencia y relevancia aplicables con carácter general a la actividad probatoria, para que proceda la admisión y práctica de pruebas en segunda instancia es necesario que se den los requisitos establecidos en los distintos apartados del art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según sea la causa por la que se solicita la práctica de prueba en segunda instancia, y justificarse su influencia decisiva en la resolución del pleito', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 12 de marzo de 2014 , Sentencia: 139/2014 .

7. La alegación (2) del recurso se refiere a la inadmisión en la instancia de la prueba de reconocimiento judicial, que consideraba necesaria. Corresponde al prudente criterio del Juez de Primera Instancia resolver sobre la pertinencia de la prueba. La parte tiene el derecho de recurrir y, en los casos excepcionales previstos por la ley, que se practiquen en segunda instancia. Lo cierto es que ni siquiera la ha interesado como medio de prueba en esta alzada, que es el cauce procesalmente adecuado si pretendía que se practicara y se tuviera en cuenta para resolver.

No habiendo solicitado prueba en segunda instancia, ni siquiera analizamos si hubiese tenido influencia decisiva en el pleito.



CUARTO. Revisión de la valoración de la prueba 8. La demanda se presenta el 5 de abril de 2.017 (f. 76) y las apelantes sostienen que había transcurrido más de un año desde la fecha del despojo. Es cierto que don Marcial presentó una denuncia escrita ante la Policía Local de Santa Brígida (f. 61-66) el 7 de junio de 2.016, manifestando que el 6 de marzo de 2.016 los herederos de la finca colindante habían puesto 'una alambrada... para imposibilitar el paso hacia dicha servidumbre' (f. 65). En el acto del juicio, el actor explica que se trató de un error.

La perturbación y despojo no se limitó a la colocación de la alambrada, porque en la denuncia manifiesta que el 14 de abril solicitó la intervención de Notario, el 16 de abril se colocan barras metálicas y cadenas en el acceso a la servidumbre y el 4 de junio un tractor deja 'totalmente inutilizado el paso'.

La Sala comparte el criterio del Juez de Instancia, puesto que la perturbación no consistió en un acto único, sino una serie sucesiva de actuaciones, a cual más grave, que culminan con el movimiento de tierras que hace el tractor y cambia completamente la configuración del presunto paso. En ese momento debe entenderse que se consuma el acto de despojo (que hasta entonces podíamos considerar perturbación) y se inicia el plazo de caducidad. Por tanto, no ha caducado.

9. Siempre que se plantea un interdicto, debemos recordar su finalidad y ámbito limitado a la protección de la posesión. '[E]l ámbito limitado y la específica naturaleza de tal proceso sumario, que en cuanto sancionador de las innovaciones fácticas determinadas por actos de violencia que por vías de hecho vulneran la posesión ajena, según precedentes que se encuentran ya en las fórmulas del procedimiento romano (adversus ea vim fieri veto) y en la legislación de Partida (7.ª, tít. 10, ley 14: 'ca por aquesto son puestos los Judgadores en los lugares, porque los omes alcancen derecho por mandamiento dellos, é non lo pueden por ellos mismos facer') viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo donde podrán ser estudiados ... puesto que en el proceso interdictal está vedado el ampliar el pronunciamiento y decisión a declaraciones de orden jurídico así como el definir ninguna clase de relaciones definitivas, debiendo limitarse la sentencia que se dicte a simples supuestos de hecho como es el ejercicio o disfrute del contenido de un derecho, hecho real e independiente de la existencia del derecho mismo', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21-4-1979 .

10. La escritura de propiedad del actor describe un acceso por serventía mínima de tres metros, en el lindero Poniente. Sostiene que, en realidad, es un simple error material, puesto que siempre entró por el Lindero Este, en la forma que aparece dibujada en el plano acompañado con la demanda (f. 73). Ese acceso por el Este es el que ha sido despojado por las demandadas.

Doña Ana y doña Asunción no niegan que encargaron las obras que interrumpían ese paso. Lo justifican en que la finca del actor realmente tiene un acceso independiente por el Oeste, a través de la mencionada serventía (cuya descripción en el título no sería errónea, sino correcta). Y que el otro camino lo abrió el demandante en la finca de ellas, de manera clandestina.

El fundamento principal de la oposición es el informe pericial de doña Pilar (f. 141-237), ratificado en la vista (Dvd 48:24'). Su conclusión es que la finca del demandante siempre ha tenido acceso por la serventía situada en el Linde Oeste (como dice la escritura). También sostiene que la servidumbre descrita en el lindero Este de la escritura de las demandadas en realidad es una servidumbre de acueducto (y no de paso). Finalmente, afirma que: En la ortofoto de arriba, correspondiente al año 2016, se observa un acceso rodado creado, (señalado con una flecha en color azul claro), que parte desde la carretera de Satautejo, actualmente GC-320, el cual atraviesa la finca registral NUM001 desde su lindero ma#s o menos sureste hasta llegar a la finca registral NUM000 y continua a trave#s de esta a otras fincas por el noreste. Se observa claramente accesos de tra#fico rodado; adema#s se observa por el lindero oeste o poniente a la finca registral NUM000 , la serventi#a descrita en sus ti#tulos adquisitivos, por donde tiene su acceso constituido juri#dicamente y que parte de la carretera que desde Santa Bri#gida conduce a San Lorenzo, actualmente GC-320.

11. La propia naturaleza de este procedimiento hace innecesario analizar y dar respuesta a muchas de las cuestiones planteadas. Una finca puede tener varios accesos, y no es aquí relevante que la finca NUM000 tenga acceso por el Oeste, porque si estaba utilizando además un acceso por el Este (ya como camino, servidumbre o serventía), las demandadas no pueden utilizar la vía de hecho para, por propia autoridad, poner fin a la situación posesoria del colindante.

Dos testigos manifiestan que había un camino o paso por el Este, que se usaba desde hacía mucho tiempo. En particular, don Eloy (Dvd 33#:33') explica que el camino existía y se le contrató para echar grava y que pudieran pasar camiones. Don Feliciano (Dvd 42#:35'), con relación familiar lejana con el demandante, vive en la zona y declara que conocía al anterior propietario y 'toda la vida' se entró por dicho camino.

Aunque el informe pericial es muy detallado, la Sala no comparte sus conclusiones respecto al acceso por el lado Este. Ciertamente contiene muchas fotos aéreas. Desde el año 1.966, se observa una diferencia en el terreno que coincide con la forma que actualmente tiene el camino y aparece en el plano (f. 169v). Dice la perito que obedece a bancales o distintos niveles de los cultivos. Pero la coincidencia es significativa y parece más bien un camino. Esa misma forma diferenciada se aprecia en las fotos de los años siguientes 1.978, 1.990, 1.991, 1.994. Es verdad que, en fotos de años posteriores, ya no se aprecia esa variación en el terreno y parece que no hay camino, como los años 2.002, 2.008 y 2.010. El camino se aprecia claramente en la foto del año 2.016 y no solo llega a la finca del actor, sino que sigue para otras más al Norte.

También destacamos que la perito habla siempre de 'acceso rodado', pero se protege toda la posesión, no solo la que permite el paso de vehículos.

Es indiscutible que hay un camino, con total claridad en el año 2.016, con un trazado coincidente con lo que parecen caminos en las fotos desde el año 1.966. Caminos o senderos que luego parecen haber desaparecido, o caído en desuso. Y luego vuelven a trazarse. No podemos aceptar la explicación de que dicho camino se hiciera de forma clandestina, y que las demandadas no denunciaran esta actuación o protegieran su posesión.

12. A efectos de la protección interdictal, se ha demostrado la posesión de hecho de un paso por el Lindero Este de la finca registral NUM000 , utilizado por el actor (aunque pudiera tener otros). Y se ha demostrado que las demandadas han interrumpido por la vía de hecho ese paso, por lo que la demanda está correctamente estimada.

Esta sentencia protege el ejercicio o disfrute del contenido de un derecho, hecho real e independiente de la existencia o legitimidad del derecho mismo. No prejuzga si dicho uso estaba amparado por un derecho de servidumbre, o era una serventía, o si invadía sin título la propiedad ajena. Tampoco haremos ninguna declaración con relación a los linderos de las fincas, su superficie, o las serventías y servidumbres que aparecen reflejadas en su descripción. Cualquier controversia en esos puntos debe ser estudiada en el Juicio Declarativo que corresponda.



QUINTO. Costas y depósito 13. Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

14. Procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Ana y doña Asunción , confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 30 de octubre de 2.017 en el Juicio Verbal 320/17.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.