Última revisión
03/01/2019
Sentencia CIVIL Nº 697/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3491/2015 de 12 de Diciembre de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Diciembre de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARIN CASTAN, FRANCISCO
Nº de sentencia: 697/2018
Núm. Cendoj: 28079110012018100685
Núm. Ecli: ES:TS:2018:4159
Núm. Roj: STS 4159:2018
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 12/12/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3491/2015
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 04/12/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: Audiencia Provincial de Sevilla, sección 5.ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: CVS
Nota:
CASACIÓN núm.: 3491/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Antonio Salas Carceller
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. Eduardo Baena Ruiz
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 12 de diciembre de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por el demandante D. Pablo, representado por la procuradora D.ª María José Rodríguez Teijeiro bajo la dirección letrada de D. Fernando Zorita Arenas, contra la sentencia dictada el 6 de octubre de 2015 por la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla en el recurso de apelación n.º 9998/2014, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 650/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 18 de Sevilla sobre nulidad de contrato de permuta financiera y restitución de prestaciones. Ha sido parte recurrida la entidad demandada Banco Popular Español S.A., representada por la procuradora D.ª María José Bueno Ramírez bajo la dirección letrada de D.ª Beatriz Sánchez-Carpintero Aterido.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
Antecedentes
'1º) Declare la nulidad del SWAP (aportado como Documento núm. 2) suscrito entre las partes litigantes.
'2º) Condene a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A a la retrocesión de todos los apuntes contables derivados del contrato de SWAP, y a la entrega a mi mandante de la cantidad de 45.860,63 euros, importe de las liquidaciones cargadas a mi mandante como consecuencia del SWAP o permuta financiera.
'3º) Condene a la entidad demandada al pago de los intereses legales a computar desde cada uno de los pagos realizados.
'Y todo ello con expresa condena a la demandada de las costas causadas en el presente procedimiento'.
'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Ramón Pérez Sánchez, en nombre y representación de D. Pablo, contra Banco Popular Español, Sociedad Anónima, debo declarar y declaro nulo el contrato de permuta financiera de tipos de interés ('IRS') bonificado doble barrera aportado como documento número dos de la demanda suscrito entre las partes con fecha once de julio de dos mil ocho con número 264-0000007, y debo condenar y condeno a la demandada a la retrocesión de todos los apuntes contables derivados de dicho contrato y a pagar al actor la cantidad de cuarenta y cinco mil ochocientos sesenta con sesenta y tres (45.860,63) euros, más intereses legales a computar desde cada uno de los pagos realizados, con imposición a la parte demandada de las costas procesales'.
'Que, estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la sentencia que, con fecha 25 de Junio de 2.014, dictó el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario de que el presente rollo dimana, debemos absolver y absolvemos a la demandada, Banco Popular, S.A., de los pedimentos de la demanda formulada en su contra por Don Pablo, sin que se haga imposición del pago de las costas causadas en ambas instancias'.
'MOTIVO PRIMERO: Infracción de los artículos 78, 78 bis, 79 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, con oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo relativa al alcance de la obligación de información de una entidad de crédito al comercializar un producto complejo como es el swap, doctrina que dimana, entre otras, de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n° 840/2013, de 20 de enero de 2014, Sentencias del Tribunal Supremo n° 384/2014 y 385/2014, de 7 de julio, n° 387/2014, de 8 de julio, n° 110/2015, de 26 de febrero y n° 563/2015, de 15 de octubre'.
'MOTIVO SEGUNDO: Infracción de los artículos 1256 y 1266 del Código Civil con oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo relativa a las consecuencias del incumplimiento del deber de información en el ámbito en el que nos encontrarnos (venta de productos complejos a clientes particulares minoristas) en relación con la existencia de error vicio en el consentimiento, doctrina que dimana, entre otras, de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n° 840/2013, de 20 de enero de 2014, Sentencias del Tribunal Supremo n° 384/2014 y 385/2014, de 7 de julio, n° 387/2014, de 8 de julio, n° 110/2015, de 26 de febrero y n° 563/2015, de 15 de octubre'.
Fundamentos
Sus antecedentes relevantes son los siguientes:
Ese mismo día y a propuesta de la entidad financiera, el Sr. Pablo suscribió también un 'Contrato de permuta financiera de tipos de interés 'IRS' bonificado de doble barrera' con un nominal inicial de 300.000 euros, fecha de operación el 11 de julio de 2008, fecha de inicio 19 de diciembre de 2008 y fecha de vencimiento el 19 de diciembre de 2012 (doc. 2 de la demanda).
En síntesis, aducía: (i) que el
Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) el demandante merecía la protección reforzada que en la fecha del contrato dispensaba al cliente minorista la normativa aplicable a la contratación de esta clase de productos ('normativa MiFID', incorporada al Derecho español por la Ley 47/2007, que reformó la LMV entonces vigente), sin que fuera óbice para ello el hecho de que hubiera firmado un documento (aportado como n.º 2 con el escrito de contestación) según el cual había renunciado voluntariamente a tal clasificación y optado por su tratamiento como cliente profesional, pues además de que nada se había objetado al respecto por parte del banco en su escrito de contestación, el art. 78 bis. 3 LMV condicionaba la validez de la renuncia 'a que la empresa que preste el servicio de inversión efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente en relación con las operaciones y servicios que solicite, y se asegure de que puede tomar sus propias decisiones de inversión y comprende sus riesgos', circunstancias cuya concurrencia no se había probado, constando por el contrario que el banco pasó a la firma del demandante el citado documento para excluir su protección como minorista sin realizarle test alguno, así como que la información precontractual fue verbal, dado que no se le entregó documentación precontractual con antelación suficiente a la firma en la que se indicara con suficiente claridad cuáles eran las características del producto y sus riesgos, incluyendo el coste de su cancelación anticipada (que no pudo conocer ni siquiera por aproximación), y que la única información al respecto fue la genérica que se incorporó al contrato como una cláusula del mismo; (ii) además, el demandante carecía del exigible conocimiento especializado sobre este tipo de productos financieros complejos, por más que hubiera sido miembro del consejo de administración de dos sociedades y que en esta condición se hubiera encargado de relacionarse con los bancos suscribiendo operaciones de crédito (con y sin garantía hipotecaria); y (iii) consecuencia de lo anterior era que procediera declarar la nulidad del
Sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) aunque no consta que se informara al cliente por escrito y con la debida antelación sobre el producto y sus riesgos, siendo la única información al respecto la que figuraba en el contrato, y aunque tampoco consta que el cliente tuviera especiales conocimientos financieros, estas circunstancias no determinan que con arreglo a la doctrina fijada por la STS 1.ª, de 21 de noviembre de 2012, se pueda apreciar en este caso la existencia de un error en el consentimiento de carácter excusable; (ii) esto es así, en primer lugar, porque el cliente no era un inversor ni el
El motivo primero se funda en infracción de los arts. 78, 79 y 79 bis LMV y en oposición a la jurisprudencia de esta sala, contenida en las sentencias que se citan, sobre el alcance de los deberes de información contenidos en la normativa MiFID para la comercialización de contratos tipo
En su desarrollo se aduce, en síntesis, que en contra de lo razonado por la sentencia recurrida -la cual entendió que no cabía exigir al banco su 'estricta observancia'-, por la fecha de contratación del swap (11 de julio de 2008 ) la entidad financiera demandada sí estaba obligada a cumplir fielmente los especiales y rigurosos deberes de información que le imponía la normativa MiFID, puesto que la jurisprudencia de esta sala (se citan y extractan las sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, 387/2014, de 8 de julio, 110/2015, de 26 de febrero, y 563/2015, de 15 de octubre) y del TJUE consideran el
El motivo segundo se funda en infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y en oposición a la jurisprudencia de esta sala, contenida en las sentencias que se citan, sobre la incidencia que el incumplimiento de tales deberes de información ha de tener en la apreciación del error en el consentimiento.
En su desarrollo se alega, en síntesis, que la sentencia recurrida ha obviado que según la doctrina jurisprudencial de esta sala, aunque el incumplimiento de los deberes de información no determine necesariamente la apreciación del error vicio, es un dato de tal importancia que permite presumirlo y, también, que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto financiero contratado, siendo patente en este caso el desconocimiento que tenía el cliente sobre las características y riesgos asociados tanto por su falta de formación específica y falta de información previa por escrito como por la difícil comprensión de la que aparecía en el contrato y la no realización de test alguno, de tal modo que el cliente solo fue consciente de los riesgos al comenzar a recibir las liquidaciones negativas (momento en que reclamó al banco).
Termina la parte recurrente solicitando que se case la sentencia recurrida y que, con desestimación del recurso de apelación, se confirme íntegramente la sentencia de primera instancia, con imposición al banco de las costas de ambas instancias.
En trámite de oposición el banco ha interesado la desestimación del recurso tanto por razones de inadmisibilidad como por razones de fondo. Como causa de inadmisión alega que ambos motivos solo buscan revisar la prueba y alterar los hechos probados (en particular respecto de la existencia de información precontractual, que considera un aspecto meramente fáctico y plenamente acreditado a partir de la testifical de la directora de la sucursal), lo que no es posible en casación. En cuanto al fondo, se limita a negar las infracciones invocadas sosteniendo que no se vulneró la normativa aplicable sobre los deberes de información de la entidad financiera porque 'la directora de la sucursal facilitó al cliente de forma verbal' y 'anticipadamente' una información suficiente sobre 'el funcionamiento, naturaleza y efectos del producto, en particular que podrían derivarse liquidaciones positivas o negativas y la forma de cancelación anticipada del mismo' (motivo primero), y, en consecuencia, que tampoco existió error en el consentimiento por la realidad de dicha información, que entiende un hecho probado no revisable en casación, y en todo caso porque 'el mero incumplimiento [de los deberes de información por parte del banco] no implica necesariamente un vicio del consentimiento', ya que no se trató de un error excusable toda vez que el cliente no leyó el contrato, además de que por su condición de administrador de dos sociedades y experiencia en la previa contratación de productos bancarios y financieros se le suponían unos conocimientos financieros mínimos (motivo segundo).
En suma, los problemas jurídicos se encuentran suficientemente identificados, el interés casacional resulta evidente y todo ello ha permitido que la parte recurrida se haya podido oponer al recurso sabiendo cuáles eran las cuestiones relevantes, así como que esta sala pueda abordar las cuestiones jurídicas planteadas.
De ahí que resulte definitivamente comprensible la conducta procesal del banco oponiéndose al recurso en un escrito de 22 de mayo de 2018 que llega al punto de tachar de inadmisible un recurso similar a otros muchos ya estimados por esta sala.
Conforme al art. 398.1 LEC en relación con el art. 394.1 LEC, procede imponer a la entidad demandada-apelante las costas de la segunda instancia, dado que su recurso de apelación tenía que haber sido desestimado. Por tanto, la confirmación de la sentencia de primera instancia en su integridad incluye la condena en costas de la primera instancia a la parte demandada.
Conforme a la d. adicional 15.ª 8 LOPJ, procede devolver a la parte recurrente el depósito constituido.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de sala.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.

