Sentencia CIVIL Nº 697/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 909/2017 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120168140788
Recurso de apelación 909/2017 -1
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 08 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 854/2016
Cuestiones.- Producto Financiero Estructurado. Vicio en el consentimiento.
SENTENCIA núm. 697/2019
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSE MARÍA RIBELLES ARELLANO
Miguel Angel Chamorro Gonzalez
Barcelona, a 10 de abril de 2019.
Parte apelante: Banco de Santander
Letrado/a: Doña María Guinot Barona
Procuradora: Don Ildefonso Lago Pérez
Parte apelada: Don Vidal
Letrado/a: Don Juan I. Sanz
Procurador: Doña Montserrat Montal Gibert
Resolución recurrida:
Fecha: 30 de junio de 2017
Parte demandante: Don Vidal
Parte demandada: Banco de Santander S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Don Vidal contra Banco de Santander S.A., declaro la nulidad del contrato de producto estructurado autocancelable de 23 de enero de 2008 y condeno al demandado a restituir el importe correspondiente a la diferencia entre el capital invertido por el demandante (300.000 euros) y el abonado en la liquidación final del contrato, con más el interés legal del dinero desde la fecha del contrato hasta la de la liquidación final, a aplicar al importe total de la inversión, y desde la fecha de la liquidación hasta la de esta sentencia, a calcular sobre el capital no recuperado, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago, debiéndose descontar el importe de los intereses percibidos por el demandante, que se fijarán en ejecución de sentencia y los intereses legales de estos desde las fechas de las percepciones hasta la de esta resolución. Las costas del procedimiento se imponen a Banco de Santander'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada.

Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose al mismo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el pasado día 25 de octubre.

Ponente: magistrado Miguel Angel Chamorro Gonzalez.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó acción de declaración de nulidad de estipulaciones contractuales y de no incorporación de condiciones generales de contratación por aplicación de los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril de condiciones generales de la contratación y, en consecuencia el carácter abusivo y consiguiente nulidad estipulaciones contractuales y del contrato del que forman parte. Subsidiariamente interesa la declaración de nulidad relativa por vicio en el consentimiento en la modalidad de error y subsidiariamente declaración de incumplimiento de obligaciones de información y consiguiente indemnización de daños y perjuicios a favor del actor.

2. La entidad demandada se opuso alegando que las estipulaciones del contrato son transparentes, claras, concretas y sencillas. También se alegó falta de acreditación de la existencia de error vicio y de existir incumplimiento, los deberes de información carecerían de transcendencia anulatoria en cuanto que no determinan la existencia de error. Por último se alegó que la supuesta falta de información precontractual no podría dar lugar a indemnización de daños y perjuicios que afectan a la fase post-contractual.

3. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Barcelona dictó sentencia estimando la demanda declarando la nulidad por vicio en el consentimiento del contrato producto estructurado autocancelable de 23 de enero de 2008, al considerar la concurrencia de error era esencial y excusable. La juzgadora de instancia considera que no está acreditado que con anterioridad a la contratación se entregara al actor información escrita correcta, clara, precisa y suficiente sobre las características y riesgos del producto, con simulaciones de distintos escenarios a fin de que pudiera comprender su funcionamiento y valorar su conveniencia.

4. Se recurre en apelación por la parte demandada alegando errónea y arbitraria valoración de la prueba practicada en torno al cumplimiento de la obligación de Banco de Santander de informar al Sr. Vidal de las características, funcionamiento y riesgos del producto estructurado. También se alega infracción del artículo 1266 del Código Civil .



SEGUNDO. Marco normativo y consideraciones que hemos de realizar sobre el producto contratado.

5. El 23 de enero de 2008 el actor firmó el contrato de suscripción del Producto Estructurado Autocancelable por importe de 300.000 euros, con un posible importe de devolución igual al 100% del importe principal invertido más un cupón variable igual al porcentaje fijo de éste establecido en el contrato (estos porcentajes oscilan entre el 12% y el 60% dependiendo de la fecha de valoración, de la condición prevista y del número de años transcurridos) siempre que se cumpla la condición prevista al efecto, esto es, que el precio de cierre en una determinada fecha la valoración del activo subyacente (acciones BBVA S.A.), sea igual o superior al correspondiente precio de cierre en la fecha de inicio.

6. Este tipo de productos se alejan del depósito tradicional, ya que tienen un rendimiento superior a la imposición a plazo fijo, y la rentabilidad queda vinculada a una variable, la evolución de la cotización del activo subyacente en el mercado de las acciones. Además en el producto controvertido no estaba garantizada la devolución íntegra del capital invertido, ya que quedaba condicionada al cumplimiento de alguna de los requisitos previstos en el mismo y así incluso podría darse una pérdida de todo el capital si la caída del activo subyacente fuera del 100%. Se trata por tanto de un producto complejo, lejos de los depósitos bancarios tradicionales, ya que ofrecen una rentabilidad superior, pero asumiendo el riesgo de pérdida total o parcial del capital invertido, tal como ocurrió en el presente caso, en el que la parte actora estima en su demanda una pérdida de 135.000 euros.

7. La Sentencia 269/2017, de 4 de mayo, de la Sala Primera a propósito de productos estructurados de la demandada sin capital garantizado y con una rentabilidad ligada al comportamiento de una cesta de valores bursátiles señala: ' Ello por la complejidad, el carácter especulativo y alto riesgo del producto estructurado contratado, en el que la suerte de la operación, tanto en términos de rentabilidad como de devolución del capital invertido dependía de la fluctuación de varios índices bursátiles (productos subyacentes), dadas las posibilidades de diversas situaciones y la previsión de ciertos niveles o barreras que conducían a la eventualidad de muy diversos escenarios, algunos de los cuales pueden suponer que el cliente sufriera pérdidas importantes, incluso la pérdida total.' Por su parte la Sentencia 14/2016, de 1 de febrero, del mismo tribunal refleja que 'Se trata de un producto complejo, adecuado solo para inversores de perfil arriesgado con expectativas alcistas sobre el mercado de renta variable'.

8. Dada la fecha de contratación, la normativa aplicable estaría formada por la Ley 47/07 de 19 de diciembre, publicada en el BOE al día siguiente, y con entrada en vigor al día siguiente (aunque se estableció un periodo transitorio para que las empresas se adaptaran al nuevo régimen legal, este no afectaba al derecho de información), por la que se modificó la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 introduciendo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida como MiFID, acrónimo de Markets in Financial Instruments Directive. De este modo hay que estar principalmente a los artículos 79 y 79 bis de dicha Ley (actualmente Titulo VII, Capítulo I del texto refundido aprobado mediante RD Legislativo 4/2015 de 23 de octubre).



TERCERO.Deber de información del producto .

9. La Sentencia 21/2016 de 3 de febrero indica que 'Para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros'. Más adelante añade: 'La sentencia de apelación extrae la conclusión de que los clientes fueron informados sobre la naturaleza y los riesgos del producto de que a su entender aparecen claramente descritos en los propios contratos. Pero la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. No basta con que en el contrato se haga mención de que 'el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido', pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, como eran los recurrentes (una cosa es que se haya concluido que hubieran tenido alguna experiencia previa en productos de riesgo, a los efectos de negar la excusabilidad del error, y otra muy distinta atribuirles la condición de inversor profesional), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente (Sentencia 68972012, de 16 de diciembre). ' Y es que tal como refleja constante jurisprudencia de la Sala Primera en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades bancarias se produce una asimetría informativa, que impone a estas el deber de suministrar una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación ( sentencia 588/2015, de 10 de noviembre , con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y sentencia 742/2015, de 18 de diciembre ).

10. También es de tener en cuenta la STS de Pleno de la Sala de lo Civil, de 30 de junio de 2015 , respecto del error vicio, que dice, ' esta Sala, en sentencias como las núm. 840/2013, de 20 de enero , y 716/2014 de 15 diciembre , ha declarado que el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril ). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente'.

Conforme a la jurisprudencia de la Sala Primera, el incumplimiento de los deberes de información no determina la nulidad del contrato ( Sentencia 716/2014, de 15 de diciembre ) pero sí que permite presumir una falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado, ya que determina una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato.



CUARTO.- Aplicación al caso concreto.

11. Consideramos muy relevante la información suministrada en el test de conveniencia (experiencia y conocimientos) en relación con el Sr. Vidal . Así el día de la contratación contesta que mantiene o ha mantenido fondos de inversión, depósitos estructurados, productos de pasivo financiero warrants, derivados, con los que manifiesta estar familiarizado. Manifestó que tiene formación universitaria, aunque no relacionada su profesión con los mercados financieros, que es cliente del segmento banca privada del banco y que había contratado en al menos una vez instrumentos financieros en los dos últimos años (es decir, la casilla que indicaba una frecuencia mayor entre las tres ofrecidas).

12. Antes de la contratación el actor tenía participación en fondos de inversión durante el año 2007 por 37.000 euros y en acciones por importe de 17.000 euros (documento número 1 de la contestación), debiendo de tenerse en consideración al objeto de valorar dichas cuantías, que la herencia paterna con la que invirtió en el producto litigioso, la recibió el actor en diciembre de 2007. En idéntica fecha al contrato litigioso, también suscribió un producto estructurado estabilidad por importe de 200.000 euros y un producto estructurado tridente por importe de 200.000 euros. Pocas semanas después, en fecha 13/02/2018, firmó un depósito estructurado doble barrera renta variable por importe de 300.000 euros firmado (documento número 2 contestación).

13. Si bien el hecho de que hubiera contratado otros productos estructurados de manera simultánea no implica necesariamente que quede excluida la concurrencia de consentimiento viciado por error conectado a una deficiente información del producto, ya que debe ponerse el acento en el hecho de que no se hubiera informado sobre los posibles riesgos del producto (supuestos examinados por las Sentencias 269/17 de 4 de mayo y 21/2016 de 3 de febrero ), sí que hemos de considerar que dicha contratación simultánea revela un interés notable en la contratación de productos de alta rentabilidad y complejos.

14. La Sra. Gema y el Sr. Casimiro , empleados de la demandada, con anterioridad a la suscripción del contrato tuvieron dos reuniones en las que explicaron las características, funcionamiento y riesgos inherentes al autocancelable, entregándose asimismo unas fichas comerciales explicativas de todas esas circunstancias con anterioridad a la firma.

15. Así en el acto del juicio la Sra. Gema , directora de la oficina manifestó que el actor tenía una SICAV (heredada de su padre por un importe superior a 1.600.000 euros), y que vendió las acciones por un importe de 1,3 millones de euros. Doña Julieta manifestó que el actor tenía un producto, Valores Santander, contratado en septiembre de 2007 y la SICAV que había heredado. Aseveró que el actor quería productos de alta rentabilidad para pagar los intereses de una póliza de crédito, que fue informado de los riesgos y los asumió. Indicó que el actora era una persona conocedora de productos de inversión de riesgo, y se le facilitaron fichas del banco con varios productos, entre ellos el contratado. En concreto en relación con el producto contratado se le indicaron los riesgos del producto, ya que dependía del valor de cotización de la acción, que era objeto de examen cada año. Manifestó que se le informó de la posibilidad de pérdida de la inversión por la caída del valor bursátil referenciado, asumiendo el riesgo del producto a cambio de una rentabilidad de un 12%. Indicó que al cabo de año tuvo la oportunidad de cancelar el producto y no lo hizo.

También indicó que hizo una inversión en letras de tesoro de forma temporal para no tener el dinero 'parado' antes de contratar los productos complejos en enero de 2018.

16. Por su parte Don Casimiro , manifestó que el actor acudía a las reuniones de la SICAV junto a su padre, y considera que es una persona conocedora de los mercados financieros. Indicó que su interés era tener intereses o cupones elevados, tanto antes, durante, como después del depósito estructurado litigioso, ya que no quería productos garantizados. Que junto con el contratado también invirtió en otros de similar riesgo.

17. Otorgamos verosimilitud a las declaraciones de los anteriores testigos, pese a su vinculación con la demandada, por ser coherentes entre sí y precisas, recordando detalles concretos de la relación comercial con el actor. Y es que la información proporcionada al demandante es coherente con la atención prestada habitualmente en un servicio de banca privada en el que se presta una asistencia personalizada. De la testifical aportada se desprende que se informó al actor de las características, funcionamiento y riesgos de la inversión y debe tenerse por tanto como probado que el producto contratado fue explicado con todo detalle, siendo finalmente la opción elegida por el actor, pese a los riesgos asumidos, ya que se expusieron incluso los escenarios más adversos. Por tanto hay que considerar que el actor prefirió asumir riesgos ante la rentabilidad elevada del producto contratado (un 12%) y que se cumplieron con los deberes de información por parte de la demandada.

18. En el Anexo del contrato (páginas 7 y 8) acompañado como documento número 2 de la contestación denominado 'Funcionamiento producto financiero estructurado autocancelable con cupón variable acumulativo' que según la recurrente explica con detalle el funcionamiento del producto, contemplando los diversos escenarios que se pueden dar y los riesgos asumidos. La denominación del producto litigioso como estructurado ya revela su complejidad y elevado riesgo.

19. El actor, tal como reconoció en el test de idoneidad estaba familiarizado con productos de mayor rentabilidad y consiguientemente de mayor riesgo, ya que constan inversiones anteriores en acciones y fondos con riesgo no garantizados. El perfil del actor, demuestra pues experiencia acumulada en la contratación de productos de riesgo, ya que la inversión en fondos no se encuentra garantizada, y lo mismo podríamos predicar de las acciones, que son activos de renta variable que no garantizan la devolución de los importes invertidos.

A ello se añade la importancia de las cantidades invertidas y el número de productos adquiridos.

20. Aunque el actor sea un minorista, a la vista de los productos invertidos con anterioridad, en enero de 2008 (todos ellos instrumentos financieros complejos) y de los importes contratados, debe de considerarse al mismo una persona conocedora de la naturaleza de estos productos y de los riesgos asociados a ello, lo que determina que las obligaciones de información por parte del banco se contraigan, ya que no son determinantes en orden a la comercialización del producto. El perfil del cliente revela experiencia en el mercado financiero, lo cual resulta determinante a la hora de resolver sobre la posible existencia de vicio en el consentimiento por falta de información, o que de existir el error, el mismo fuera excusable actuando con una diligencia media o regular.

Por todo ello debe de revocarse la sentencia al no apreciarse la nulidad relativa por vicio en el consentimiento en la modalidad de error.



QUINTO.- Declaración de incumplimiento de obligaciones de información y consiguiente indemnización de daños y perjuicios.

21. De forma subsidiaria la actora ejercitaba la declaración de incumplimiento de obligaciones de información y consiguiente indemnización de daños y perjuicios (1101 y 1106 Código Civil).

22. Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. Y efectivamente un incumplimiento de los deberes de información previstos en los artículos 79 y ss. de la Ley del Mercado de Valores puede suponer una negligencia determinante de una indemnización de daños y perjuicios en el marco de la responsabilidad contractual, que se concretarían en la pérdida del capital invertido.

23. Al analizar la acción derivada del error vicio, ya se descartó un incumplimiento de las obligaciones de información propias de la entidad financiera, a lo que habría que añadir, que quedando acreditado que el actor era conocedor por su perfil de la naturaleza de estos productos, se rompería la relación de causalidad entre un hipotético incumplimiento de los deberes de información y el daño causado, al ser conocedor de los riesgos que asumía. Por ello debe igualmente desestimarse la acción por incumplimiento contractual.



SEXTO.- Costas.

24. Pese a la estimación del recurso, consideramos que no procede imponer las costas en primera instancia a la parte actora, dadas las dudas de hecho suscitadas, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander contra la sentencia de 30 de junio de 2017 , que revocamos. En su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Vidal absolviendo libremente a la demandada sin imposición de costas, y ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.