Sentencia CIVIL Nº 697/2022, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 1185/2021 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00697/2022

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MRS

N.I.G.47186 42 1 2020 0013865

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001185 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001876 /2020

Recurrente: BANCO SANTANDER

Procurador: MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA

Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido: Genoveva

Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO

Abogado: FLORENCIO BERMUDEZ BENITO

S E N T E N C I A

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. ANTONIO ALONSO MARTIN-PONENTE

Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En VALLADOLID, a veinte de octubre de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001876 /2020, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0001185 /2021, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA, asistido por el Abogado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, y como parte apelada, Genoveva, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DAVID VAQUERO GALLEGO, asistido por el Abogado D. FLORENCIO BERMUDEZ BENITO, sobre CANTIDAD, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO ALONSO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 1 de marzo de 2021, en el procedimiento ORDINARIO DE CONTRATACION 1876/2020 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'FALLO: ESTIMOparcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Vaquero Gallego en nombre y representación de Doña Genoveva contra la mercantil 'BANCO SANTANDER, S.A.', DECLAROla nulidad de la cláusula QUINTA relativa a los gastos de constitución de la hipoteca del contrato de compraventa con subrogación y modificación de las condiciones de la hipoteca suscrito en fecha de 14 de agosto de 2013, y CONDENOa la entidad bancaria demandada a abonar a la parte actora las cantidades que pagó indebidamente conforme al criterio establecido por el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 46/2019 de 23 de enero de 2019 y conforme a las bases fijadas en el Fundamento de Derecho Primero apartado 4° de la demanda, a determinar en ejecución de sentencia, con aplicación de los intereses legales derivados de dichas cuantías desde la fecha de cada abono, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

Que ha sido recurrido por la parte BANCO SANTANDER, habiéndose opuesto la contraria .

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 18 de octubre de 2022, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., recurre en apelación la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda formulada contra esta por Dña. Genoveva con los siguientes pronunciamientos: 'DECLARO la nulidad de la cláusula QUINTA relativa a los gastos de constitución de la hipoteca del contrato de compraventa con subrogación y modificación de las condiciones de la hipoteca suscrito en fecha de 14 de agosto de 2013, y CONDENOa la entidad bancaria demandada a abonar a la parte actora las cantidades que pagó indebidamente conforme al criterio establecido por el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 46/2019 de 23 de enero de 2019 y conforme a las bases fijadas en el Fundamento de Derecho Primero apartado 4° de la demanda, a determinar en ejecución de sentencia, con aplicación de los intereses legales derivados de dichas cuantías desde la fecha de cada abono, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia'

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada que muestra su disconformidad con los pronunciamientos de la sentencia por los siguientes motivos:

Falta de legitimación pasiva del BANCO SANTANDER alegando que la cláusula impugnada se refiere al negocio jurídico de la compraventa, en el que la demandada no ha participado, precisando que solo se regulan los gastos relativos a la compraventa en la que esta no es parte por lo que es claro su falta de legitimación pasiva por los motivos que expone y conforme a la jurisprudencia que cita; y por los mismos motivos aduce falta de acción, pues no se puede imponer a la entidad el pago de los gastos ocasionados por un negocio jurídico en el que no ha participado.

En tercer lugar alega la validez de la cláusula de gastos en los contratos de compraventa con subrogación, por ser el prestatario el verdadero interesado en la operación, por lo que no puede decretarse la nulidad de la cláusula impugnada, toda vez que el Banco no tenía ningún interés en la suscripción de la escritura objeto de litis, que solo suponía un beneficio para el comprador y el vendedor por los motivos que expone.

En cuarto lugar alude al vencimiento del préstamo para afirmar la imposibilidad de declarar la nulidad de una cláusula que ha perdido su vigencia y eficacia entre las partes; añadiendo que se trata de un retraso equivalente a un retraso desleal y además la pretensión de la actora carece de interés legítimo por cuanto que la declaración de nulidad no tendría ninguna consecuencia práctica al tratarse de una cláusula que ya no regula las relaciones entre las partes.

En quinto lugar afirma improcedente el pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas, citando al respecto el art. 1.303, en relación con los arts. 451, 455 y 1896, todos ellos del Código Civil, por los motivos que aduce, concluyendo que la parte actora no puede beneficiarse de su propia dejadez y obligar a la demandada a soportar una carga económica adicional - como serían los intereses legales devengados desde hace tantos años - que de ninguna manera le corresponde a la entidad.

Por todo ello interesa la íntegra desestimación de la demanda.

La actora se opone al recurso alegando que sí ha existido una participación activa de la entidad en la formalización del préstamo como se infiere de la simple lectura de la escritura en la que consta expresamente la ampliación del préstamo estipulado por la prestataria y él Banco Santander, por lo que nos encontramos ante una subrogación de hipoteca y novación de la misma, por lo que sí tiene legitimación e interés directo para soportar las consecuencias del ejercicio de la acción declarativa por los motivos que aduce y conforme a la jurisprudencia que cita.

En segundo lugar insiste en la no validez de la cláusula relativa a los gastos de las escrituras de compraventa con subrogación y novación a cargo del prestatario, declarada nula, por los motivos que expone.

Sobre las consecuencias que se derivan del vencimiento del préstamo alega que el Tribunal Supremo reconoce que no existe ninguna norma o fundamento legal para entender que un préstamo ya abonado o cancelado impida el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva contenida en el mismo, con cita además de Sentencias de esta Sección de la Audiencia Provincial de Valladolid.

Respecto al pago de los intereses afirma que de acuerdo con la doctrina que cita las cantidades pagadas a terceros devengarán el interés legal desde la fecha en que fueron abonadas.

Por todo ello interesa la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas a la contraparte.

SEGUNDO. -Planteado en estos servicios el recurso, en relación con la falta de legitimación pasiva invocada en primer lugar, con una fundamentación prácticamente idéntica a la de falta de acción y la de validez de la cláusula por ser el prestatario el verdadero interesado en la operación (segundo y tercer motivo de impugnación) pues se basan en definitiva en la no intervención de la entidad en el negocio de la compraventa y/o el interés -o mayor interés- del prestatario en la subrogación, debemos recordar los criterios que sobre esta cuestión viene manteniendo esta Audiencia y Sección supuesto semejante.

Así, en las sentencias de 17 de septiembre y 21 de octubre de 2020 decíamos que 'si bien es cierto que la entidad prestamista es ajena al contrato de compraventa por lo que no sería exigible a la misma los gastos derivados de este concreto negocio jurídico, en el que no es parte, por lo que podría afirmarse que existe falta de legitimación pasiva 'ad causam', como ya hemos dicho en la sentencia de 20 mayo 2019, sin embargo no comparte la Sala el criterio de excluir igualmente los gastos de la subrogación hipotecaria, pues ,aunque esté inserta en la misma escritura, es un negocio jurídico diferente y diferenciado que sí vincula a la entidad financiera, a quien, como decíamos en la sentencia citada, evidentemente le interesa que el promotor venda los inmuebles para recuperar el importe del préstamo y de la garantía de la devolución del mismo por el nuevo prestatario, para lo que lógicamente se habrá informado de la solvencia de éste y de las obligaciones que asume ya que se trata de una sustitución de la persona del deudor en un préstamo al promotor, que es un profesional dedicado a la promoción y venta de inmuebles, y además la intervención de la entidad bancaria es necesaria para que pueda operar la subrogación, por lo que no cabe considerar a esta como un tercero ajeno a este negocio, inserto en la misma escritura de compraventa y novación, en el que no sólo intervino sino que además lo lógico es pensar que informó, como decíamos, al nuevo deudor de las obligaciones que asumía entre ellas el pago de los gastos, o así debió hacerlo.

Hacemos esta última consideración partiendo de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 noviembre 2017 en la que se dice que '... debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no se ha concedido directamente al consumidor sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construidas se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, o modificación, en su caso, de algunas condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regula el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía para el cumplimiento de los fines de la directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

TERCERO.- Estos criterios son aplicables al caso que nos ocupa toda vez que si bien el Tribunal Supremo ha declarado que en los supuestos de compraventa con pacto de subrogación, en cuyo otorgamiento no interviene la entidad prestamista, esta carece de legitimación pasiva, como se indica en la sentencia de 15 de junio de 2020, sin embargo en esta misma sentencia, en el ordinal 15 del Fundamento Tercero, se dice lo siguiente: 'lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga al comprador (por ampliación de capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podría ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra citado acreedor hipotecario'.

Hacemos esta afirmación en base a que ya en la propia escritura, de 14 de agosto de 2013, que se denomina de compraventa, subrogación de hipoteca y novación modificativa de préstamo hipotecario, se hace constar expresamente que la entidad bancaria otorga 'escritura de subrogación y novación modificativa del préstamo hipotecario' con referencia al adquirente, por lo que esta no sólo consiente la subrogación sino que también intervienen en la misma modificando determinadas condiciones del préstamo; y así se hace constar que en la Estipulación Séptima, en la que se dice literalmente ' que la parte prestataria subrogada doña Genoveva y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., convienen, únicamente para esta subrogación y con efectos desde la fecha de otorgamiento de la presente escritura, en: 1) ampliar el plazo de vigencia del préstamo subrogado, resultando 40 periodos de interés a contar desde el día de hoy; 2) modificar el tipo de interés aplicable al periodo actual; 3) modificar el diferencial aplicable al préstamo y eliminar sus bonificaciones; y 4) dejar sin efecto los límites de variabilidad del tipo de interés a efectos obligacionales...'. Asimismo en la Estipulación Octava se acuerda, con efectos desde la fecha de otorgamiento de la presente escritura, 'modificar para la presente subrogación las comisiones a aplicar, para lo cual rectifican y sustituyen las establecidas en los párrafos tercero a sexto de la cláusula no financiera CUARTA'.

En función de lo expuesto debemos concluir afirmando que el Banco si está legitimado para soportar, sin necesidad de la intervención del promotor constructor, la acción declarativa de nulidad frente a él ejercitada en lo relativo a la cláusula que impone los gastos derivados de la subrogación y novación o modificación del préstamo y los efectos restitutorios anudados a la misma, teniendo en cuenta que el actor no reclama expresamente los gastos de la compraventa sino 'las cantidades que pagó indebidamente y que le correspondería haber abonado a la entidad bancaria conforme al criterio establecido por el Tribunal Supremo en la sentencia nº 46/2019, de 23 de enero de 2019, y conforme a las bases fijadas en el Fundamento de Derecho Primero apartado 4º de la demanda en virtud de las facturas aportadas y señaladas en el Hecho Segundo de la misma', por lo que reduce su reclamación a la distribución de gastos fijados por el Tribunal Supremo, que serán determinados además en ejecución de sentencia, momento procesal en el que, partiendo de las facturas aportadas, se deducirán los gastos que correspondan a la compraventa que, como decíamos, deben ser asumidos por la actora; extremo que no cuestiona esta.

En función de lo expuesto procede desestimar los dos primeros motivos de impugnación.

CUARTO. -Los mismos criterios son suficientes para qué tampoco pueda tener acogida la pretendida validez de la cláusula de gastos por ser el prestatario el verdadero interesado en la operación, toda vez que, conforme a lo expuesto, también está interesada la entidad en la subrogación y novación, y además, la cláusula, que aparece recogida después de la novación o modificaciones del préstamo, como dice la actora, establece que todos los gastos e impuestos que ocasione la presente escritura, y por tanto también los de la subrogación y novación, se pagarán por la parte adquirente, por lo que en la declaración de nulidad de la misma la juzgadora de instancia no hace sino seguir sobre esta cuestión el criterio de la jurisprudencia y de esta Sala (sentencias de 21 enero y de 21 mayo 2019, entre otras), que de forma reiterada ha declarado que se trata de una cláusula abusiva según la doctrina también sentada por el Tribunal Supremo, que en la sentencia del pleno de 23 diciembre 2015 indicaba que esta cláusula general y onni-comprensiva por la que se imputa a los prestatarios consumidores todo tipo de gastos e impuestos presentes y futuros, sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno ' no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el prestatario -hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa', de modo que tales estipulaciones ocasionan al cliente consumidor un desequilibrio importante, que razonablemente no hubiera aceptado en el marco de la negociación individualizada, y puede además ser sus subsumidas dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

QUINTO. -En relación con las consecuencias que se derivan de vencimiento del préstamo, es decir, la posibilidad de la declaración de nulidad de cláusulas insertadas en un contrato extinguido, ya se ha pronunciado en sentido afirmativo esta Sección de la Audiencia Provincial de Valladolid en anteriores resoluciones como dice la apelada; así, en la reciente sentencia de 29 de julio de 2020 rechazamos el alegato de la imposibilidad de declarar la nulidad de la cláusula del contrato ya cancelado o extinguido 'por cuanto no tiene en cuenta que la acción aquí ejercitada no es de mera anulabilidad o nulidad relativa del artículo Código Civil sino de nulidad absoluta o de pleno derecho ya que tiene su fundamento en la vulneración de normas de orden público e imperativas, tanto de derecho europeo ( artículos 3.1 y 6 1 de la Directiva 93/13) como señala la Sentencia STJE de 21 de diciembre 2016, como de derecho interno español ( Ley de Condiciones Generales de la Contratación artículos 7 y 8 de la Ley 771998 de 13 de abril, el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General del TRLGCU) vulneración que comporta que la cláusula afectada debe quedar expulsada del contrato 'ab inicio', es decir, eliminada desde que fue incorporada como si nunca hubiera existido, no pudiendo producir la misma efecto jurídico alguno frente al consumidor ( Doctrina contenida s en STS 654/2015, de 19 de noviembre también sentencia de 16-10 -2017 y del TJUE de 21 de diciembre de 2016), por lo tanto resulta irrelevante que el préstamo se estuviera cumpliendo o ejecutando o -como es el caso- ya se hubiera cumplido o cancelado la obligación, pues una cosa es la extinción del contrato de préstamo por las diferentes causas previstas en la ley (pago o cumplimiento) y otra la extinción de una acción, como es la que aquí ha sido ejercitada, tendente a hacer valer la nulidad radical o absoluta de una determinada cláusula contenida en el citado préstamo a fin de que esta desaparezca del mismo con los consiguientes efectos inherentes a dicha nulidad, incluidos obviamente los económicos .Se trata además de una cláusula ( gastos a cargo del prestatario) que fue efectivamente aplicada con consecuencias económicas perjudiciales para el prestatario consumidor, por lo que no cabe negar a este legitimación para poder ejercitar la antedicha acción declarativa de nulidad y la consiguiente restitutoria, al amparo en la normativa y jurisprudencial antes citada'.

Confirmando este criterio, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2019 dice de forma expresa que la consumación o la extinción de un contrato no impide el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula abusiva, por lo que tampoco puede tener acogida este motivo de impugnación.

SEXTO. -Sobre el quinto motivo de impugnación relativo al devengo de intereses legales la Sala comparte los acertados razonamientos de la juzgadora de instancia, que responden al criterio que mantiene de forma reiterada esta Sección, sirviendo de referencia la sentencia de 4 de junio de 2018, o la más reciente de 18 de febrero de 2021, que señala en su Fundamento de Derecho Sexto que 'es reiterada jurisprudencia del TJUE según la cual la nulidad de una cláusula por abusiva, como la que aquí nos ocupa, ha de provocar su expulsión del contrato con efectos restitutorios de lo que se hubiera hecho en aplicación de la misma. Así, tal y como señala la STJUE de 21 de diciembre de 2016, una vez declarada abusiva una cláusula, no puede tener efectos frente al consumidor, debiéndose restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que este se encontraría de no haber existido dicha cláusula; esto es, el consumidor tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por la entidad financiera en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva y, por ende, nula. Es cierto que la entidad prestamista no recibió en su patrimonio las cantidades que por los gastos analizados pagó indebidamente el prestatario, ya que este las abonó a unos terceros cuales fueron el notario, registrador de la Propiedad y gestoría. Ahora bien, ello no empece a que el prestatario realizó efectiva e indebidamente su desembolso, viendo así menguado en tales sumas su patrimonio, lo cual conllevó correlativamente el que la entidad prestamista se ahorrase tales gastos y mantuviese entre sus activos la suma correspondiente disponiendo de ella durante todo este tiempo. El efecto que entendemos ha de anudarse a la declaración de nulidad por abusividad de dicha cláusula, es decir el restablecimiento de la situación fáctica y jurídica de las partes a la situación que hubieran tenido caso de no haber existido, no se satisface con la simple restitución de tales gastos más sus legales intereses solo desde que extrajudicial o judicialmente fueron reclamados, que es lo que se postula en el recurso, sino que tales intereses deberán devengarse desde que dichos gastos fueron indebidamente abonados por el prestatario. Este es el momento a partir del cual de una parte el prestatario se vio privado de dichas sumas, sin poder disponer de ellas para la satisfacción de sus necesidades, y de otra el prestamista disfrutó indebidamente de las mismas ahorrándose su abono y destinándolas a su actividad empresarial. Por otra parte, nos hallamos ante el ejercicio de una acción de nulidad, no de incumplimiento contractual en la que para el devengo de intereses se precise de reclamación o intimación alguna judicial o extrajudicial para la constitución en mora del obligado conforme a lo dispuesto en el art. 1100, 1108 y concordantes del Código Civil. Vamos por tanto a establecer que las sumas a restituí devenguen el interés legal desde el momento de sus respectivos abonos.'

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición a la entidad apelante de las costas de esta segunda instancia conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER, S. A., contra la sentencia de fecha uno de marzo de dos mil veintiuno dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 1876/2020 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valladolid; resolución que CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE, con imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, al que se dará el destino legal.

Notifíques e la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.