Sentencia Civil Nº 698/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 922/2007 de 16 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00698/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7037098 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 922 /2007

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 225 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ALCALA DE HENARES

De: Pilar

Procurador: SONIA MARIA MORANTE MUDARRA

Contra: Isidro

Procurador: RAFAEL ANGEL PALMA CRESPO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_________________________________________/

En Madrid a 16 de noviembre de 2007

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 225/2006, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante principal, doña Pilar , representada por la Procurador doña Sonia María Morante Mudarra.

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, don Isidro , representado por el Procurador don Rafael Angel Palma Crespo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcalá de Henares se ha dictado sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debía declarar el DIVORCIO de los cónyuges Pilar Y Isidro , estableciendo como medidas definitivas que regirán las relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges y entre estos con la hija común, las siguientes:

*la hija menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad, pudiendo el padre tenerla en su compañía los sábados y los domingos de los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo -entendiéndose prorrogado el fin de semana cuando exista un "puente" escolar a favor del progenitor con quien deba estar ese fin de semana-, así como estarán con cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares, eligiendo el período concreto los años pares el padre y los impares la madre, pudiendo viajar en estos períodos con el progenitor con el que se encuentre al extranjero

*se otorga el uso del domicilio familiar sito en DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , a la madre e hija

*se fija una pensión a favor de las hijas a cargo del padre de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS, para alimentos de la hija, que ingresará aquél en los cinco primeros días de cada mes, y en la cuenta que señale la madre, y se actualizarán anualmente -a principio de cada año natural- según el IPC del año anterior.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en orden a las costas procesales.

Firme esta Resolución remítase testimonio al Registro Civil donde figura inscrito el matrimonio.

Así por esta mi Sentencia, contra la que podrá interponerse recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en cinco días a contar desde su notificación, lo pronuncio, mando y firmo."

En el referido procedimiento se dictó, en 13 de abril siguiente, Auto cuya parte dispositiva dice así: "SE SUBSANA la incongruencia advertida en la anterior sentencia de fecha 8 de marzo , consistente en no especificarse en el fallo, conforme el fundamento jurídico cuarto, que las pernoctas con el padre de la menor se reducen a los viajes que realice con él incluso al extranjero, pues de otra forma, deberá a reintegrar a aquella a su domicilio a las diez de la noche del sábado y a las ocho de la tarde del domingo en los fines de semana que tenga que estar con él así como las vacaciones que le correspondan en las que no haya planificado viaje alguno. Quedando inalterables el resto de medidas establecidas en la parte dispositiva de la sentencia.

Por ulterior Auto de 15 de mayo se dispuso lo siguiente: "Su Señoría por ante mí el Secretario dijo: que debía aclarar la sentencia recaída en autos en el sentido de incluir en el fallo de la misma que "los sábados y domingos que corresponda el padre recogerá a la menor a las once de la mañana"

Déjese testimonio en Autos y llévese el original al Legajo de Sentencias.

Así por este Auto, lo dispongo, mando y firmo. Doy fe"

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Pilar , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Isidro escrito de impugnación de la sentencia, del que se dio traslado a la apelante principal, que dejó transcurrir el término al efecto concedido en total inactividad procesal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en los efectos complementarios que la disolución del vínculo matrimonial ha de conllevar, al mostrar ambas partes su discrepancia parcial con los pronunciamientos al respecto contenidos en la sentencia de instancia.

Así, la actora solicita del Tribunal la adopción de las siguientes medidas:

-Que los viajes al extranjero de la hija común se supediten a la previa autorización judicial.

-Que se reconozca en su favor el derecho al percibo de una pensión por desequilibrio, en cuantía de 150Ñ al mes y sin límite temporal o, subsidiariamente, por un período de siete años.

-Que se sancione la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad a los gastos extraordinarios de la hija.

Por su parte el demandado interesa el establecimiento de las siguientes medidas, en sustitución de las recogidas en la resolución impugnada:

-Que la menor pueda pernoctar en su entorno durante los fines de semana y períodos vacacionales que al mismo corresponden.

-De modo subsidiario, que se fije un horario de recogida los sábados y domingos.

-Que la pensión de alimentos quede establecida en 300Ñ al mes, abarcando los gastos extraordinarios y, subsidiariamente, que dicha prestación quede fijada en el 20% de los rendimientos netos del Sr. Isidro .

SEGUNDO. Previene el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Ello es reiterado, a propósito del recurso de apelación, por el artículo 456 del mismo texto legal, que recoge de modo expreso el clásico principio "pendente apellatione nihil innovetur".

En el caso que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración, la representación de la Sra. Pilar no planteó, ni en su demanda ni en el curso ulterior del procedimiento en la instancia, la medida que, sobre viajes al extranjero de la menor, constituye el primero de los motivos de su recurso, surgiendo ex novo dicha pretensión al debate litigioso, de modo genérico, en el trámite del artículo 457 del repetido texto legal, siendo tan sólo concretada a través del escrito de formalización del recurso.

Por lo cual, y sin perjuicio de las posibilidades, sustantivas y procesales, que recoge el artículo 158 del Código Civil , que bien pudieron ser utilizadas durante la pendencia del presente recurso ante el Órgano a quo, no puede acogerse el petitum al efecto deducido.

TERCERO. La figura que contempla el artículo 97 del Código Civil tiene por finalidad compensar al cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico, al verse abocado a una pérdida de nivel de vida, en relación con el disfrutado durante la unión nupcial, siempre que el otro consorte quede en un prioritario status pecuniario, causante de agravio comparativo. Adviértase que el referido precepto exige, como conditio sine qua non, que la propia ruptura de la unión nupcial sea la causa determinante del citado desequilibrio.

Y no acaece así en el supuesto examinado en el que, desvirtuando los alegatos vertidos en el escrito rector del procedimiento sobre la dedicación de la esposa de modo exclusivo al cuidado de su marido y los hijos durante los veintiséis años de matrimonio, y su nula cualificación profesional, la prueba incorporada a las actuaciones pone de manifiesto que dicha litigante es licenciada en Económicas en su país de origen, domina varios idiomas y ha estado trabajando, de modo prácticamente ininterrumpido, durante la convivencia matrimonial, tanto en su país de origen como en España, según se refleja en el currículum unido al folio 68 de las actuaciones y en la solicitud de subsidio de desempleo obrante al folio 107.

Por lo cual, la esgrimida situación oficial de paro laboral no viene, en modo alguno, condicionada por la convivencia matrimonial o su ulterior ruptura, llamando además la atención que la misma coincida, en su inicio, con la tramitación de la litis, lo que, de otro lado, no excluye actividades en economía sumergida, tan frecuentes en la práctica en labores de asistencia doméstica, o cuidado de niños y ancianos, desempeñadas por dicha litigante en el pasado reciente (vid folio 68), y a las que, en su actual realización, parece referirse la hija menor al ser explorada.

Por lo cual, y no teniendo el esgrimido, que tampoco demostrado, desequilibrio económico su causa desencadenante en la crisis matrimonial, sino en los avatares laborales de la actora, ajenos por completo a dicho ineludible condicionante, no puede acogerse el segundo de los motivos que articula la misma.

CUARTO. En lo que concierne a la aportación económica del demandado a los alimentos de la común descendiente, ha de tenerse en cuenta, de conformidad con lo prevenido en los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil , que no se han evidenciado especiales gastos de la alimentista, al menos en el ámbito de su formación académica, pues cursa sus estudios en un colegio público, justificándose tan sólo desembolsos de 34Ñ al mes por clases de inglés y 53,07Ñ al trimestre por la práctica de actividades deportivas. Ello, sin embargo, no excluye la ponderación, al fin debatido, de los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que puede generar una menor de la edad de Tetyana en el entorno socio-económico en que la misma se desenvuelve, tanto a nivel estrictamente individual, como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que la misma ha quedado integrada.

Don Isidro justifica unos ingresos salariales de 1.098,61Ñ netos, haciendo frente a unos gastos por alojamiento de 200Ñ al mes, además de tener que cubrir, en forma digna, el resto de sus necesidades.

Por su parte la Sra. Pilar venía percibiendo, durante la sustanciación de la litis en la instancia, una prestación del INEM de 378,84Ñ al mes, manifestando, en el acto de la vista, que la misma había quedado en suspenso, extremo éste no refrendado documentalmente, constando que, en 8 de noviembre de 2006, dicha litigante solicitó la reanudación de la prestación por desempleo. Como antes se expuso, no pueden descartarse tampoco actividades laborales, con su consiguiente retribución, en situación de economía sumergida. Reside la actora, en unión de la hija, en un inmueble en régimen de alquiler, abonando una renta de 550Ñ al mes, gasto que, según alega el demandado en el trámite del artículo 461 L.E.C ., es compartido con otras personas.

Bajo tales condicionantes, consideramos que la cifra de 300Ñ mensuales, que ofrece el Sr. Pilar , encuentra un mejor acomodo que la establecida en la resolución apelada en los parámetros de equidistancia y aportación proporcional recogidos en los preceptos antedichos y armoniza, en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis.

QUINTO. La referida prestación periódica, en cuanto destinada a cubrir las necesidades ordinarias y periódicas de la alimentista, no puede extender su aplicación a aquellos otros gastos de índole extraordinaria, en cuanto vinculados a sucesos de imposible previsión apriorística, de modo tal que los mismos pueden o no acaecer, con una repercusión económica, en caso positivo, que tampoco puede calcularse y, por ende, prorratearse entre los doce meses del año, en orden a su inclusión en la pensión de alimentos que ha de satisfacerse en cada uno de dichos períodos.

Por lo cual, en los términos que se dirán, procede acoger la pretensión al efecto deducida por la demandante, supliendo así la omisión padecida en la sentencia de instancia.

SEXTO. En lo que afecta al régimen de visitas, y en cuanto el mismo ha de concebirse, al igual que las demás medidas afectantes a un menor, en beneficio del mismo, hemos de compartir el criterio decisorio al efecto plasmado en la resolución recurrida, pues, a tenor de lo actuado, el entorno residencial del padre no ofrece las condiciones adecuadas para la pernocta de la común descendiente, al compartir la vivienda con otras personas y no tener un dormitorio independiente a tal fin. Tetyana, al ser explorada, manifiesta que no le gustan las personas que viven con su padre, algunas de las cuales parecen alcohólicas, añadiendo que le gustaría pasar alguna tarde con su padre y, si tuviera una casa para él solo, no le importaría estar con él los fines de semana.

En tal tesitura, la respuesta ofrecida por la Juzgadora a quo acerca de las comunicaciones paterno-filiales se revela adecuada a las circunstancias concurrentes y en armonía con el prioritario principio del favor filii.

Y en cuanto, finalmente, el horario de recogida de la menor, en sábados y domingos alternos, ha sido ya regulado mediante Auto de 15 de mayo 2007 , han de decaer las pretensiones que, en dicho extremo del debate, formula la parte impugnante.

SÉPTIMO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo expuesto, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente tanto el recurso de apelación formulado por doña Pilar como el deducido, en vía de impugnación, por don Isidro , ambos contra la sentencia dictada, en fecha 8 de marzo de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Alcalá de Henares , en procedimiento de divorcio seguido bajo el nº 225/2006, debemos acordar y acordamos la adopción de las siguientes medidas que sustituirán, en lo necesario, a las recogidas en dicha resolución:

-El Sr. Isidro contribuirá a los alimentos de la hija común con la suma de 300Ñ al mes, que hará efectiva, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Dicho pronunciamiento cobrará efectividad desde la fecha de la sentencia de instancia, pero sin que ello dé lugar a la devolución de las mayores sumas que, en el ínterin, hayan podido abonarse, al entenderse consumidas en las necesidades de la alimentista.

La primera revisión se llevará a efecto en el próximo año 2008.

-Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios que surjan en la vida de la común descendiente, tales como los derivados de largas enfermedades o intervenciones quirúrgicas no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, tratamientos ópticos y dentales u otros de entidad análoga.

Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia y en especial, al ser objeto del recurso, los relativos a la denegación de la pensión compensatoria y régimen de visitas, declarando expresamente que no procede, en el presente trámite procesal, la limitación propugnada sobre salida al extranjero de la común descendiente, y ello sin perjuicio de lo expuesto en el segundo fundamento jurídico, in fine, de esta resolución.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe