Sentencia Civil Nº 698/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 451/2007 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECISÉIS DE MÁLAGA

JUICIO DE DIVORCIO Nº 391/06

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 451/07

S E N T E N C I A Nº 6 9 8 / 0 7.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistradas

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Dª Soledad Jurado Rodríguez

En Málaga, a veintiocho de diciembre de dos mil siete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio nº

391/06 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, seguidos a instancia de Don Juan Alberto ,

representado en el recurso por la Procuradora Doña Angélica Martos Alfaro y defendido por la Letrada Doña Catalina Ruiz

Urbano, contra Doña Remedios , representada en el recurso por la Procuradora Doña Lourdes Ruiz Rojo y

defendida por la Letrada Doña Regina Gómez Sánchez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación

interpuesto por el actor contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga dictó sentencia de fecha 23 de febrero de 2.007 en el juicio de divorcio nº 391/06 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por D. Juan Alberto representado por la Procuradora Dña. Angélica Martos Alfaro, contra Dña. Remedios representada por la Procuradora Dña. Lourdes Ruiz Rojo, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes, acordando las siguientes medidas:

1º) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad a Dña. Remedios, ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquellos.

2º) Como régimen de visitas para D. Juan Alberto, éste podrá estar en compañía de los hijos sujetos a la patria potestad que están bajo la guarda y custodia del otro progenitor en las fechas en las que se traslade a España, preavisando, para ello, a la madre con, al menos un mes de anticipación, y en horario de 10.30 horas a 19.30 horas, con entregas y recogidas a través del Punto de Encuentro Familiar de Málaga, y con expresa prohibición de viajar con sus hijos fuera del territorio español, salvo autorización de la madre, o en su caso judicial, con expresa advertencia de delito de desobediencia judicial y secuestro de menores.

3º) Por el capitulo de alimentos a los hijos menores, D. Juan Alberto abonará a Dña. Remedios, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 300 euros, suma que será, anualmente actualizada, conforme al I.P.C publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya.

Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento." (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Angélica Martos Alfaro en nombre y representación de D. Juan Alberto, que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentando ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el seis de Noviembre de 2007 , quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez .

Fundamentos

PRIMERO.- Acordándose en la sentencia de divorcio dictada en la anterior instancia otorgar la guarda y custodia a la madre de los dos hijos menores del matrimonio, Bradley y Callum, de 10 y 8 años de edad respectivamente en el momento de interposición de la demanda, se interesa por el recurrente la revocación de tal medida a fin de que se le atribuya al padre de dichos menores su guarda y custodia por ser el progenitor mas idóneo para ello, lo que fundamenta en que no se ha tenido en cuenta en la decisión judicial el contenido del Informe técnico del Servicio de Protección de Menores de la Junta de Andalucía emitido en Marzo 2006 (f. 179), ni sus actuales circunstancias consistentes en que vive en Inglaterra, su país de origen, donde cuenta con trabajo en una granja y domicilio estable en casa de su hermana. Dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30-11-1990, que los niños necesitan protección y cuidados especiales, deben crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, y ha de ser educado en el espíritu de los ideales de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. En todas las medidas que les conciernan, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos atenderán, como consideración primordial, al interés superior del niño. En nuestro derecho interno, el artículo 39.4 de la Constitución manifiesta que «Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos», y los artículos 90 y siguientes del Código Civil parten del principio esencial de que «Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos», criterio éste que se consolida y desarrolla en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor . Desde esa perspectiva que enmarca todo el Derecho interno y el Derecho internacional, se hace necesario mantener como principio de la actuación judicial la obtención del superior interés del niño, y en esta línea de «favor filii», está claro que para decidir sobre el régimen de custodia, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso, teniéndose en cuenta que el artículo 92 del Código Civil establece que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, siendo ésta la única norma a la que ha de atenderse a la hora de atribuir la custodia a uno u otro progenitor. Partiendo de estos últimos principios, en el presente caso ha quedado acreditado en las actuaciones la nula aptitud del padre para cuidar a los menores en la etapa que, tras la ruptura matrimonial, los tuvo viviendo en su compañía (de Julio de 2005 a Marzo de 2006), lo que provocó la intervención del Servicio de Protección a Menores a instancia de los vecinos, que en el último periodo los niños fueran acogidos en su domicilio por una tercera persona ante la incapacidad de su padre incluso de alimentarlos y procurarles sitio para dormir, y que el 20 de Marzo de 2006 se dictara auto en diligencias penales otorgando provisionalmente la guarda y custodia delos menores a la madre, en consecuencia la no aptitud del ahora recurrente para cuidar de sus hijos, incluso en sus mas elementales necesidades, está sobradamente probada sin que pueda someterse a los menores a nuevas pruebas, aparte de las circunstancias idóneas que alega el recurrente para tener bajo su custodia a los menores en Inglaterra, donde ahora reside, se trata de simples alegaciones sin apoyo probatorio alguno, considerándose en principio, y a falta de otras pruebas que pudieran desvirtuarlo, que no es lo mas acorde para el beneficio de los menores un cambio en la persona de su progenitor custodio que conllevaría un cambio radical en sus vidas al implicar incluso el cambio del país de residencia. Debe centrarse por lo tanto la cuestión, y así debe entenderse las alegaciones recurrentes, no ya en cual de los dos progenitores es el mas idóneo para ostentar la guarda y custodia sino si la madre tiene aptitud para ello, y en este sentido es cierto que resulta incluso alarmantes las manifestaciones de los menores en las citadas diligencias penales respecto a los malos tratos que les infiere su madre y el compañero de ésta, así como el informe al que alude el recurrente, no obstante, un informe posterior, emitido en fecha posterior (Diciembre 2006) por la psicóloga adscrita al Juzgado de Familia aporta al Tribunal otra visión de las relaciones entre madre e hijos de tal forma que del mismo cabe concluir en que la madre es apta para tener en su compañía a los hijos, habiendo sido ella la que se ha ocupado del cuidado y educación de los menores desde su nacimiento, y de que los menores prefieren sin duda alguna continuar bajo el cuidado de su madre con la que le unen lazos afectivos mas estrechos que con su padre, y en base a estos datos fundamentalmente es por lo que esta Sala procede a confirmar la resolución recurrida al ser criterio reiterado de la misma que no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho, y que como tal, no merece ser atendido, criterio que también se recoge en nuestras normas positivas cuando el artículo 92. 2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , preceptos que no hacen mas que recoger los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo se dispone que el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama de deben tenerse en cuenta las opiniones del niño, y que con ese fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, de ahí que esta prueba deba ser decisiva (si bien no determinante) a fin de fijar cual de los progenitores ha de ser el custodio de las menores. No obstante, ha de indicarse que esta medida es susceptible de modificación pues el ejercicio de la guarda y custodia está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que concurran de tal forma que si en su caso el trato a los niños no fuera el adecuado se podrán ejercitar las acciones que correspondan a fin de no someter a los hijos a un trato denigrante por parte de su madre o su entorno.

SEGUNDO.- En relación al régimen de visitas, la sentencia recurrida establece que D. Juan Alberto podrá estar en compañía de sus hijos en las fechas que se traslade a España en horario de 10?30 a 19?30 horas con entregas y recogidas a través del Punto de Encuentro Familiar, preavisando a la madre al menos con un mes de antelación y con prohibición de viajar con los hijos fuera del territorio español, razonándose en el fundamento de derecho segundo que, dada la desconfianza de los hijos hacia el padre, se establece este régimen restrictivo con independencia de su ampliación cuando se normalice la relación paterno filial. Este pronunciamiento es objeto de impugnación por el recurrente que propugna un régimen según el cual pueda tener con él a sus hijos al menos un número igual de días que le pudiera corresponder en un régimen de visitas normal de fines de semana alternos con un prorrateo de los días de vacaciones. El recurso procede ser rechazado también en este punto en aplicación del reiterado principio favor filii pues las fuertes restricciones al régimen de visitas están justificadas por la convulsa situación en la que se ha involucrado a los menores tras la ruptura del matrimonio de los padres, y si bien no se trata de culpabilizar de ello a uno u otro progenitor, lo cierto es que los menores necesitan un periodo de estabilidad junto al progenitor custodio que pudiera verse alterado con un régimen de vistas mas amplio por parte del otro progenitor, y ello siempre con la finalidad de que las relaciones entre padre e hijos se vayan asentando hasta lograr la normalidad.

TERCERO.- Según lo establecido en el artículo 398.1 LEC , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 , y según el primer apartado de éste último precepto, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el presente caso es de aplicación, en cuanto a las costas del recurso, la excepción prevista en el último inciso del artículo 394.1 LEC pues atribuir la guardia y custodia de los menores al padre o a la madre de los mismos crea serias dudas de hecho que justifican que ambos reclamen su otorgamiento y que, en consecuencia, no se haga imposición de las costas a ninguno de ellos.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Angélica Martos Alfaro en nombre y representación de D. Juan Alberto contra la sentencia dictada el 23 de Febrero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga en el Juicio de Divorcio nº 391/06 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez , constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-