Sentencia Civil Nº 698/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 164/2008 de 19 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 164/2008-A

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 160/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE RUBÍ

S E N T E N C I A Nº 698/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTIN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de noviembre de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 160/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí, a instancia de D. Luis representado por la Procuradora Dª. Nuria Tor Patino contra Dª. Juana representada por la Procuradora Dª. Rosa Davi Freixa; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Julio de 2.007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Sr/a. Izquierdo Colomer en nombre y representación de D, debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Blas y Dª. Juana con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.- Se ACUERDAN como MEDIDAS DEFINITIVAS las expuestas en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución.- Todo ello, sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día QUINCE DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2007 , aclarada por Auto de fecha 19 de septiembre siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí en procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el número 160/2007 seguido a instancia de Don Luis contra Doña Juana , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación la Sra. Juana en solicitud de que "se dicte sentencia que, estimando el recurso de apelación, revoque parcialmente la sentencia de instancia, en el sentido de establecer como efectos del divorcio los solicitados en el cuerpo de este escrito consistente en: 1. Establecer un régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos, el domingo desde las 9 horas hasta las 20 horas, que sea progresivo en función de las relaciones paterno-filiales. 2. Contribución a las cargas del matrimonio en la cantidad de 256,80 euros mensuales, modificándose las mismas en función de los cambios que se opere en los préstamos bancarios, IBI y gastos de comunidad. 3. Pensión alimenticia a favor de los menores de 250 euros cada uno es decir 500 euros mensuales, actualizables anualmente según las variaciones del IPC. 4. Contribución a la mitad de los gastos extraordinarios escolares establecidos en la escuela pública que asisten consistente en material, APA, salidas extraordinarias y cualquier otro que se establezca por el colegio. 5. Contribución a la mitad de los gastos de la actividad extraescolar de kárate de los dos menores", a cuyo recurso de apelación se oponen tanto el Sr. Luis que, incluso, alega que el recurso no debe ser admitido, como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Procede resolver en primer lugar sobre la causa de inadmisión del recurso de apelación alegada por la parte apelada.

Y en orden a su resolución ha de señalarse que, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 2003(RTC 2003225 ), "en efecto, la Ley de enjuiciamiento civil distingue dos fases o momentos sucesivos en la formulación del recurso de apelación civil (arts. 457 y 458 ). La primera de ellas (que es la aquí controvertida) es la fase de preparación del recurso (art. 457 ). La misma se sustancia ante el órgano judicial que dictó la resolución impugnada, ante el que el recurrente, dentro del plazo legalmente establecido, «se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna». Con ello, el Tribunal a quo dispone de los elementos necesarios para realizar el examen de su procedencia, que le permitirá fundar el juicio de admisibilidad, teniendo por preparado el recurso, en su caso, y emplazando a la parte recurrente para que lo interponga de conformidad con lo establecido en el art. 458 LECiv . Por tanto, como apunta el Fiscal, la fase de preparación en la tramitación del recurso tiene por objeto delimitar la apelación para controlar su admisibilidad, lo que requiere manifestar, ante el órgano judicial que dictó la resolución y dentro del plazo legalmente fijado, la voluntad de recurrirla, señalando desde un principio los pronunciamientos que se impugnan. De este modo, la preparación determina o fija el marco en el que ha de situarse el objeto de recurso en la fase ulterior de interposición, que consiste en la exposición de las alegaciones en las que se fundamenta (art. 458.1 LECiv ).", por lo que la falta de cumplimentación de la primera fase del recurso de apelación, la de preparación del mismo, hurtando tanto al Juzgado como a la Sala, la determinación del marco en el que ha de situarse el objeto del recurso, se erige en motivo suficiente para su desestimación, por cuanto "las causas de inadminisión devienen en causas de desestimación".

Y es que efectivamente, como aduce el apelado, la Sra. Juana , en el escrito de preparación del recurso de apelación dijo que "ha sido notificado a esta parte, con fecha 24 de Septiembre de 2.007, el auto de aclaración de fecha 19 de Septiembre , aclarando la sentencia dictada en los presentes autos de fecha 10 de Julio de 2.007 , y siendo desfavorable a los intereses de mi mandante, por medio del presente escrito, conforme previene el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , manifiesto, en tiempo y forma, ni voluntad de recurrir la misma", pero sin que con ello se de cumplimiento a dicha previsión legal pues no expresa los pronunciamientos que impugna.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, al no haber debido el Juzgado tener por preparado el recurso de apelación, no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Juana contra la Sentencia dictada en fecha dictada en fecha 10 de julio de 2007 , aclarada por Auto de fecha 19 de septiembre siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí en procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el número 160/2007 seguido a instancia de Don Luis contra Doña Juana , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.