Sentencia Civil Nº 698/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 780/2009 de 20 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00698/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7007956 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 780 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 504 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Bibiana

Procurador: JOSE ANTONIO DEL CAMPO BARCON

Contra: Luis

Procurador: PALOMA PRIETO GONZALEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veinte de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 504/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Bibiana , representada por el Procurador Don José Antonio del Campo Barcón.

De la otra, como apelado-demandado Don Luis , representado por la Procuradora Doña Paloma Prieto González.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. José Antonio del Campo Barcón en nombre y representación de Dª Bibiana formulada contra D. Luis , debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal, con los efectos legales inherentes a tal declaración.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio a Dª Bibiana pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquellos.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

4.- como régimen de visitas y estancias para D. Luis , se establece que podrá estar en compañía de sus hijos domingos alternos desde las 12:00 horas hasta las 19:00 horas, si bien los padres podrán adaptar este horario con los profesionales del PEF, si fuera necesario, respetando el tiempo previsto de estancia de los hijos con el padre. Estas visitas se llevarán a cabo en el mismo Punto de Encuentro al que asisten en este momento, dejando de ser supervisadas a partir de la notificación de esta resolución.

Remítase copia de esta resolución al PEF donde se están llevando a cabo las visitas, para su ejecución, debiendo informar a este Juzgado cada dos meses o en cualquier momento, si se produjera algún incidente y dado que subsiste la orden de alejamiento respecto del Sr. Luis , los profesionales del PEF deberán asegurar el cumplimientote dicha medida.

5.- En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos, D. Luis deberá entregar a Dª Bibiana , bajo cuya custodia quedan los hijos menores de edad, la cantidad de 60Ñ mensuales para cada uno de ellos, que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E., llevándose a cabo la primera actualización el 1º de enero de 2.009

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos menores, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,. siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él(siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

6.- se atribuye a Dª Bibiana y a los hijos que quedan bajo su custodia, el uso de la vivienda sita en Madrid, C/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 , sin perjuicio del derecho de propiedad.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Doña Bibiana previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fijen 130 euros al mes por cada uno de los hijos y alega que el 26 de marzo de 2009 agotaba la prestación contributiva de paro y que ha solicitado el subsidio y señala que el padre todos los sábados y domingos arbitra 4 ó 5 partidos de fútbol, y significa que el padre ha mentido y que se desentiende de la suerte de sus hijos.

Por su parte Don Luis . pide que se confirme la sentencia y alega que ha quedado suficientemente demostrada la situación económica del apelado.

El Ministerio Fiscal pide se confirme la sentencia y alega que el progenitor no custodio se encuentra en situación de desempleo cobrando 413 euros de prestación, debiendo mantenerse - argumenta - la cantidad establecida.

SEGUNDO.- Se cuestionan en esta alzada la pensión de alimentos de los tres hijos comunes de 6, 9 y 14 años de edad, al haber nacido respectivamente el 6 de marzo de 2003, el 20 de diciembre de 1999 y el 11 de septiembre de 1995.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión alimenticia si tenemos en cuenta que no constan mayores ingresos del obligado al pago que los que se acreditan en las actuaciones.

En efecto en el acto de la vista oral el ahora apelado manifiesta que percibe subsidio de desempleo de un importe de 413 euros al mes y señala que lleva ropa a los niños cuando va al PEF.

Continúa relatando que antes trabajaba y refiere que paga 150 euros por una habitación y que debe un dinero por ello, significando que tiene un bono para moverse por la ciudad y que le cuesta 60 euros. A nuevas preguntas indica que vive en Parla y refiere que si compra billetes, le sale más caro. Pone de manifiesto que antes trabajaba de albañil en la construcción, y que últimamente trabajó 15 días, en 3 meses, y que por ello ganó 40 euros al día, confirmando que ahora hay lo que más son reformas.

La ahora recurrente manifiesta en aquel mismo acto oral que el demandado siempre ha llevado y realizado arbitrajes, y señala que en un día podía hacer 3 ó 4, y precisa que por cada uno percibía unos 40 euros.

Contesta respecto de su situación que ella ganaba 530 euros al mes y que irá próximamente al paro y por ello percibirá 600 euros al mes, señalando que paga de alquiler 750 euros, si bien precisa que compartía la vivienda antes aunque , ahora no. En cuanto a la situación de los menores indica que van a un colegio público.

Se aporta documentación al respecto de la situación del apelado, e incorporada al folio 73 de los autos, en el que consta el importe mensual íntegro de la prestación de un total 413,52 euros.

Y es lo cierto que el ahora recurrido, quien tiene reconocido el derecho a la justicia gratuita, tenía en la sentencia de separación del año 2007 una obligación de abonar una pensión de 130 euros al mes por cada hijo, en cuanto se argumentaba entonces - entre otras cuestiones - que percibía ingresos de 1200 euros al mes en el sector de la construcción.

Con tales datos y sin perjuicio de la escasez de los alimentos que ahora se fijan, en atención a las circunstancias concurrentes, lo que motivará, en su caso la modificación de la cuantía, en el supuesto de que los recursos del obligado al pago, se incrementen o varíen los condicionantes que ahora se examinan y ponderan, todo ello en los términos de los artículos 90 y 91 del CC .., se está en el caso de confirmar la sentencia recurrida y desestimar así este motivo de apelación, al estimar que la cuantificación alimenticia efectuada en la sentencia apelada es conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Bibiana contra la Sentencia dictada en fecha 3 de marzo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 504/08, entre dicha litigante y Don Luis , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.