Sentencia Civil Nº 698/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 574/2010 de 25 de Octubre de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 574/10

SENTENCIA Nº 698-10

SECCIÓN DECIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a, veinticinco de octubre de dos mil diez

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio nº 113/09, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de Valencia, entre partes, de una como demandante- apelada, Dª Marina , dirigido por la Letrada D./Dª Esther Martí Martínez, y representado por el Procurador D. Juan Antonio Ruiz Martín, y de otra como demandado-apelante, D. Carlos Francisco , dirigida por el letrado D. Sergio Pardo Peiró y representado por la Procuradora Dña. Mercedes Montoya Exojo. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada . Doña Mª Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de Violencia de Valencia, en fecha 10-02-10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : " F A L L O : Que estimando la petición formulada por el Procurador D. Juan Antonio Ruiz Martín en nombre y representación de Dª. Marina contra D. Carlos Francisco , debo declarar y declaro el divorcio de dichos cónyuges y la disolución del matrimonio que habían contraído, estableciendo las siguientes medidas: 1º.- El hijo menor de edad quedaran en compañía y bajo la custodia de Dª. Marina , si bien la patria potestad continuará ejercitándose de modo conjunto por ambos padres.2º Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con el hijo menor, el derecho de visitarle, comunicar con el y tenerle en su compañía, en los términos y forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio del hijo; y en caso de desacuerdo, y como mínimo este derecho comprenderá los siguientes extremos:los fines de semana alternos, desde la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio, así como la tarde del miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada al colegio del día siguiente, asimismo tendrá derecho a la mitad de los periodos vacacionales, debiendo elegir en caso de desacuerdo la madre los años pares y el padre los impares.Las vacaciones de verano se dividirán entre ambos progenitores correspondiéndoles a uno el mes de julio y a otro el de agosto, y los días de junio que este de vacaciones el menor estará con el progenitor con el que no vaya a estar en julio , lo mismo se hará durante los días de septiembre que el menor este de vacaciones, debiendo estar con el progenitor que no le haya correspondido agosto. Los puentes los disfrutar el menor con el progenitor al que le haya correspondido el fin de semana al que se une el día festivo.3º En concepto de pensión alimenticia, D. Carlos Francisco abonará a Dª. Marina la cantidad de 300 euros mensuales por sus dos hijas por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Igualmente sufragará el esposo la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del hijo, previa notificación del hecho que motiva el gasto y e importe del mismo para su aprobación y caso de no ser aceptado resolvería el Juzgado.4º La vivienda que fue domicilio familiar quedará en uso y disfrute del hijo menor y de la madre. 5º Se establece como pensión por alimentos a favor de Dª. Marina la cantidad de 150 euros mensuales durante un año.6º En materia de costas, no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Notificada la anterior resolución a las partes , por la representación procesal de la parte demandante se solicitó la rectificación de errores materiales y por el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 3 de Valencia-se dictó auto en fecha 5.03.10 cuya parte dispositiva dice literalmente así " SE RECTIFICA sentencia, de 10 de febrero de 2010 , en el sentido de establecer en el fundamento de derecho quinto donde pone la pensión de "300 euros mensuales por su hija menor "debe decir "300 euros mensuales por su hijo menor", en el fundamento de derecho octavo y en la medida quinta del fallo donde se hace constar" pensión por alimentos " debe constar "pensión compensatoria ",asimismo en la medida 3ª del fallo cuando refiere la pensión alimenticia de 300 euros mensuales por "sus dos hijas"debe decir"por sus hijo"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de Carlos Francisco se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia, y previo emplazamiento de las partes ante esta Secretaria, se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación , votación y fallo del recurso, habida cuenta de no haberse práctica prueba ni considerado necesaria la celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente se impugna la sentencia de instancia en los siguientes pronunciamientos a) otorgar la guarda y custodia a la madre de su hijo Alejandro, nacido el 9 de diciembre de 1999 , que la reclama para sí; b) el pronunciamiento consecuente de estar a cargo de la madre la pensión alimenticia por importe de 150 euros, y c) en todo caso no acordar pensión compensatoria a favor de la esposa que lo ha sido de 150n euros por tiempo de un año.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso debe previamente partirse del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española, en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, y en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, de la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

También debe partirse del principio conocido y asumido por la Sala en todas sus resoluciones de que el interés del menor pasa por el establecimiento de un régimen de visitas amplio y flexible a favor del progenitor no custodio que permita al menor disfrutar de su compañía de la forma más parecida a la que fue anterior a la ruptura de la convivencia de sus padres y a la que él es ajeno. Y constituye también un principio general aplicado por la Sala el que una de las cualidades exigibles al progenitor al que va a atribuirse la custodia lo constituye el hecho de favorecer, vencer los obstáculos que impidan al menor disfrutar del progenitor que no lo tiene en su compañía. Finalmente, debe también precisarse que en la tarea de determinar cuál sea el interés del menor el Tribunal se ilustra del informe objetivo del equipo de profesionales en la materia que se encuentran en mejores condiciones de determinar o cuanto menos orientar en el camino de cuál sea el interés del menor.

Y en la delicada y difícil tarea de optar por la custodia materna o paterna, en los casos en los que como en el presente ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de su y determinar, en consecuencia, cuál es la mejor opción que preserva el interés del pequeño, la Sala al igual que el Juzgador de instancia debe asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia, quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar en cada caso concreto cuál de ambos progenitores debe ser el que asuma la custodia de los hijos. A este respecto el informe del equipo sicosocial adscrito a los Juzgados de Familia y obrante a los folios 90 y siguientes de la causa se decanta claramente por la atribución de la guarda y custodia de Alejandro a su madre, por lo que dicha decisión debe ser confirmada atendido el apego emocional del pequeño a la misma, quien ha sido su figura de referencia, y atendido su dedicación al mismo así como su flexibilidad laboral.

Más en todo caso atribuyendo la custodia a uno de los progenitores al otro debe concederse una amplio , flexible y fluido régimen de visitas que permita a los menores gozar de la compañía de ambos progenitores de la forma más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial a la que ellos son ajenos, y , sin embargo, padecen una de sus consecuencias más afectiva cual es la separación de los mismos. Más no peticionándose por vía subsidiaria una ampliación de dicho régimen la Sala considera procedente el establecido en la sentencia de instancia a favor del recurrente.

TERCERO .- En cuanto a la pensión compensatoria, sabido es que el presupuesto fáctico para su nacimiento, tal como expresa el artículo 97 del Código Civil, es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges pueda significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en cuanto que su fundamento descansa en el equilibrio que debe subsistir entre los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial, de forma que ninguno de ellos se vea afectado, desde un punto de vista material, en el estatus que mantenía al tiempo de la convivencia, es decir, que dentro de lo posible cada uno pueda seguir viviendo a un nivel equivalente al que tenía antes de la separación o el divorcio, de ahí que para apreciar si concurre o no ese desequilibrio, resultará obligado comparar la situación patrimonial de uno y otro cónyuge . En el presente caso el matrimonio se celebró en el año 96 por lo que la duración del mismo lo ha sido 14 años, la dedicación de la esposa a la casa y a su familia ha sido superior que la del esposo; se encuentra en desempleo , siendo su última ocupación la de limpiadora en el Hotel Renasa, por el contrario el esposo -nacido en el año 1964- además de la pensión por su incapacidad derivada de una accidente, se encuentra en mayores posibilidades de encontrar un empleo que la esposa que va a tener que atender a su hijo, lo que le va a restar posibilidades de acceso laboral . La pensión obtenida lo es de alrededor de mil trescientos euros mensuales, junto a los atrasos reconocidos por importe neto de 23.837 euros que se le adeudan, lo que le coloca en una situación de ventaja con respecto a la esposa, quien además ha de atender el alquiler de la vivienda. Dicho desequilibrio en la posición de uno y otro de los cónyuges que justifica esa pensión establecida, es reconocida implícitamente por el recurrente al ofrecer una pensión alimenticia de 300 euros que en el caso de ser él el custodio reduce a 150 euros a cargo de la madre.

Por todas esas razones procede la desestimación del recurso confirmando los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

CUARTO.- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Francisco

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha , que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C.