Sentencia Civil Nº 698/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 477/2012 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-11/001109

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 477/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 170/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Crescencia , Elsa , Higinio y Felicidad

Procurador/a/ Prokuradorea:FRANCISCO DE BORJA FERNANDEZ LECUONA, FRANCISCO DE BORJA FERNANDEZ LECUONA, FRANCISCO DE BORJA FERNANDEZ LECUONA y FRANCISCO DE BORJA FERNANDEZ LECUONA

Abogado/a / Abokatua: JUAN MARIA MENDIZABAL GOIRIGOLZARRI, JUAN MARIA MENDIZABAL GOIRIGOLZARRI, JUAN MARIA MENDIZABAL GOIRIGOLZARRI y JUAN MARIA MENDIZABAL GOIRIGOLZARRI

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 BARAKALDO

Procurador/a / Prokuradorea: IRENE JIMENEZ ECHEVARRIA

Abogado/a/ Abokatua: ANDONI PAREDES VAZQUEZ

S E N T E N C I A Nº 698/2012

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de octubre de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 170/2011, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 1 de Barakaldo a instancia de D.ª Crescencia , D.ª Elsa , D. Higinio y D.ª Felicidad apelantes - demandados, representados por el Procurador Sr. FRANCISCO DE BORJA FERNANDEZ LECUONA y defendidos por el Letrado Sr. JUAN MARIA MENDIZABAL GOIRIGOLZARRI, contra la COMUNIDAD PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 N. NUM000 BARAKALDO apelada - demandante, representada por la Procuradora Sra. IRENE JIMENEZ ECHEVARRIA y defendida por el Letrado Sr. ANDONI PAREDES VAZQUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de febrero de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 17 de febrero de 2012 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMAR la demanda formulada por el procurador, Sr. Basterretxea, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARAKALDO, contra Dª. Crescencia , D. Higinio , Dª. Felicidad y Dª. Elsa , declarando la obligación de los demandados de soportar la servidumbre necesaria con el objeto de instalar ascensor en la ubicación determinada (1,52 metros cuadrados) por el arquitecto redactor del proyecto D. Abilio , previo abono por parte de la Comunidad de propietarios del importe de 1.565 €, con imposición de costas a los demandados.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de los demandadosse interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 477/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia acoge la pretensión deducida por la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Barakaldo y acuerda que los demandados Dña. Crescencia y sus hijos Dña. Felicidad , Dña. Elsa y D. Higinio , propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja y primera a la derecha entrando al portal, deben de soportar una servidumbre en favor de la Comunidad actora que es necesaria para la instalación de un ascensor que sirva a los vecinos con movilidad reducida o problemas físicos, ubicación determinada (1,52 metros cuadrados en el bajo escalera) en el proyecto arquitectónico presentado junto con la demanda por el Arquitecto D. Abilio y a cambio de que ésta indemnice a los titulares del predio sirviente en la cantidad de 1.565 euros.

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, alegando infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional respecto del derecho de propiedad inmobiliaria, error en la valoración de la prueba porque no se han incluido los hechos relevantes debatidos en el litigio o se ha hecho erróneamente, y vulneración del art. 216 de la LEC en relación con el principio de prohibición de la 'mutatio libelli' del art. 412 de la LEC .

SEGUNDO.-La parte apelante argumenta para invocar el motivo de apelación de la mutatio libelli que el proyecto técnico que presentó la Comunidad de Propietarios al Ayuntamiento de Barakaldo para obtener licencia de obra es el redactado por el Arquitecto D. Abilio , visado el 5 de diciembre de 2.007 ante el COAVN, dictándose resolución municipal de aprobación de licencia de obra de 1 de febrero de 2.008, deduciendo que lo primero se pidió la licencia de obras (expediente incoado el 14 de diciembre de 2.007) para la instalación de ascensor al Ayuntamiento y después de obtenida ésta es cuando se adoptó el acuerdo comunitario de instalación de ascensor, de fecha 1 de abril de 2.008. Mientras que el proyecto para la instalación del ascensor aportado con la demanda como documento nº 15está visado el 17 de enero de 2.008, que sufre modificaciones respecto del anterior, consistentes en que es menor la ocupación del local de los demandados de los 2,42 metros de antes a los 1,52 metros afectados actuales y que la dimensión de la cabina se amplia de los 44 cm. a los 55 cm., con la consiguiente reducción del paso de escalera de de 0,90 m a 0,80 m, sin que se haya solicitado modificación de licencia y a diferencia de lo declarado por el Arquitecto dichas modificaciones considera la parte apelante que tienen repercusión en la solución adoptada.

La exigencia contenida en el artículo 399 de la LEC de que en la demanda se expongan 'los hechos y los fundamentos de derecho' tiene por finalidad identificar de forma clara y precisa el objeto de debate propuesto por el actor, que deberá permanecer inalterado a lo largo del proceso: es lo que se conoce doctrinal y jurisprudencialmente como prohibición de la 'mutatio libelli'. Tal y como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de noviembre de 1989 , como consecuencia de la 'perpetuatio jurisdictionis', una vez incoado un proceso sustantivo las partes deben mantener los planteamientos iniciales, con el fin de que exista correspondencia entre el objeto del aquél tanto al comienzo como a su resolución por el Juez, ya que éste debe decidir según los términos en que se formuló dicho proceso en un principio.

En relación con la prohibición de la mutatio libelli la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1982 manifiesta que 'según tiene reiteradamente declarado esta Sala, en SS 22 de mayo de 1936 , 9 de febrero de 1940 , 7 de diciembre de 1943 , 7 de marzo de 1946 , 20 de enero de 1958 , 20 de junio y 5 de noviembre de 1981 y 21 de mayo de 1982 además de otras, lo expuesto y solicitado tanto en la demanda, contestación, réplica, dúplica y reconvención y contestación a la misma en su caso, fija y concreta definitivamente los puntos de hecho y de derecho objeto del debate, cerrando en consecuencia la posibilidad de introducir en el proceso otras pretensiones o medios de defensa, al haberse creado una situación de preclusión al respecto que atribuye a los momentos y fases procesales un contenido inalterable, y que por tanto no pude serlo ni en trámite de conclusiones ni en el de vista del recurso de apelación'.

La LEC recoge expresamente la prohibición del cambio de demanda en el artículo 412.1, según el cual 'Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente', si bien en el apartado 2 de dicho precepto se puntualiza que tal prohibición debe entenderse 'sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley'. Concretamente, en el párrafo segundo del artículo 414.1 LEC se establece que una de las finalidades de la audiencia previa al juicio ordinario es la de fijar con precisión el objeto del proceso. El artículo 426.1 LEC dispone que en dicha audiencia previa 'los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario'; y en el apartado 2 de ese precepto se añade que 'También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos'.

En el caso de autos, en la demanda se recoge que la servidumbre necesaria para la instalación del ascensor viene definida en el proyecto rubricado por D. Abilio cuya copia se aporta como doc. nº 15 de la demanda, destacando el plano nº 2en el que se define con exactitud la zona afectada del local a ocupar, un espacio bajo escalera de 1,52 m2, terminando por suplica se declare la obligación de soportar la servidumbre necesaria con el objeto de instalar un ascensor en la ubicación determinada -1,52 m2- por el arquitecto redactor del proyecto D. Abilio. Por lo tanto, y como se recoge en la sentencia apelada, todo lo relativo al expediente administrativo incoado para la concesión de la preceptiva licencia municipal de obra y el posterior recurso contencioso administrativo es totalmente ajena a la presente cuestión civil que únicamente tiene como fin primordial la constitución de la servidumbre establecida en el art. 9.1.c ) en relación con el art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , sin que pueda comprarse ni efectuar interrelación alguna entre todo lo referente a la obtención de licencia administrativa para la instalación del ascensor con la cuestión civil del art. 9.1c) de la LPH de permitir 'las servidumbre imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados'

El proyecto técnico sobre el que está basada la pretensión ejercitada por la Comunidad de Propietarios de constitución de servidumbre en el local de los demandados, es el proyecto visado el 17 de enero de 2.008 y aportado con la demanda como documento nº 15 y en concreto el plano nº 2 en que se recoge una ocupación en la ubicación y con las dimensiones precisadas del local de los demandados, y habida cuenta de los términos en que se planteó el debate, los cuales en ningún momento han sido modificados o alterados a lo largo de este proceso civil, no se infringe lo dispuesto en el artículo 412.1 LEC , por lo que el primer motivo de recurso planteado debe ser desestimado.

TERCERO.-Efectúa la parte apelante unas amplias y extensas consideraciones en torno a una serie de cuestiones relativas al derecho de propiedad inmobiliario y a sus vicisitudes administrativas relativas a la instalación de ascensores en una comunidad de propiedad horizontal. Enuncia doctrina del STC que define el derecho de propiedad inmobiliaria, enumera los requisitos básicos de la Ley 38/99 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y estudia el Código Técnico de la Edificación aprobado por Real Decreto 314/2006, de 16 de marzo, que regula las exigencias básicas que deben cumplirse los edificios en orden a la seguridad y habitabilidad que inciden en el derecho de la propiedad y que introduce los Documentos Básicos para el cumplimiento de las exigencias básicas, que determinan el marco normativo público reglamentario. En concreto, el Documento Básico de Seguridad en caso de incendios establece que la anchura mínima de escaleras es de 1 metro mientras que el Documento Básico de Seguridad de utilización y accesibilidad impone la obligación de ascensor accesible con unas anchuras mínimas que garanticen este objetivo.

Todas estas alegaciones relativas a la normativa administrativa son baladí es este proceso civil, ya que la legalidad de los aspectos administrativos relativos a la viabilidad de la licencia solicitada para la instalación el ascensor es fiscalizable en la jurisdicción contencioso administrativa, que la tiene abierta la parte hoy apelante. Como ya hemos dicho el objeto de este proceso civil es examinar los requisitos precisos para que la Comunidad de Propietarios pueda exigir la afectación del local propiedad de los demandados, ahora apelados, mediante la constitución de una servidumbre forzosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 9.1 c) LPH , al tratarse de una servidumbre imprescindible para la creación de un servicio común de interés general, como es la instalación de un ascensor.

Y la respuesta es afirmativa en cuanto que el acuerdo sobre instalación del ascensor adoptado por la Comunidad de Propietarios actora, tras diversas juntas en que se abordó esta cuestión con la presencia de los hoy apelantes de fechas 9 de mayo de 2.005, 9 y 24 de marzo de 2.006, tuvo lugar el 1 abril de 2008, acuerdo comunitario no ha sido impugnado por los hoy apelantes ni por los restantes propietarios, por lo que es firme y plenamente ejecutivo e implica la plena legitimación de la Comunidad para llevarlo a cabo. En la demanda se ha adjuntado el proyecto de ejecución en que se determinada de forma precisa la afectación de la propiedad de los demandados, afectación que les era conocida mediante la presencia de los representantes a las distintas juntas de propietarios y con la interposición del recurso contencioso-administrativo contra la concesión de licencia municipal para la instalación de ascensor, así como por requerimientos extrajudiciales que les fueron realizados el 26 de mayo y 21 de septiembre de 2.010en los que expresamente se les comunicaba que para colocar el ascensor hay que constituir una servidumbre en el local de su propiedad según proyecto del arquitecto D. Abilio , 'suficientemente conocido por las partes', sin que pusieran objeción alguna al respecto.

Por último citar las sentencias dictadas por este Tribunal de 6 de febrero de 2.008 , 3 de Febrero y 28 de julio de 2010 , que confirman la legitimidad y procedencia de constitución de servidumbre para la instalación de ascensor.

CUARTO.-La parte apelante impugna la propuesta indemnizatoria que es aceptada en la sentencia de instancia, en base al informe de tasación del Perito D. Porfirioque a su vez se basa en el proyecto del arquitecto D. Abilio aportado como documento nº 15 de la demanda, y para ello critica y cuestiona los valores de referencia y comparación de otros inmueble en calles periféricas, cuestionando la fiabilidad y objetividad de dicho informe pericial.

Analizando el material probatorio obrante en autos, este Tribunal confirma que la indemnización a recibir por los apelantes. No debemos olvidar que la única prueba pericial que ha sido practicada en la instancia ha sido la del Perito D. Porfirio a instancia de la Comunidad de Propietarios demandante, sin que la parte apelante propusiera prueba pericial que rebatiera la emitida de adverso. No olvidemos que la prueba pericial es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas prestablecidas que rijan su estimación ( SS. 7 marzo y 14 octubre 2.000 y 13 noviembre 2001 , entre otras), por lo que el único límite legal para la formación del juicio jurisdiccional lo constituyen las reglas de la sana crítica, las cuales no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( Sentencias de 14 octubre 2000 y 13 noviembre 2001 ), de manera que su revisión en esta alzada procedería cuando el Juzgador del primer orden jurisdiccional extraiga conclusiones absurdas o ilógicas, tergiverse las conclusiones de forma ostensible o falsee arbitrariamente sus dictados o se omitan datos relevantes que figuran en el informe, si el 'iter deductivo es contrario a un razonar humano consecuente, o se adoptan criterios desorbitados o irracionales, o decisiones contrarias a las reglas de la experiencia común'.

En el presente caso nos encontramos ante una única valoración de los daños y perjuicios por la instalación del ascensor, por lo que no existe razón alguna para tachar dicha valoración de irracional o arbitraria.

QUINTO.-Procede por tanto, como ya se ha adelantado, la desestimación del recurso de apelación, con la consiguiente imposición de costas a la parte recurrente, de conformidad con el artº 398 LEC .

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso deapelación interpuesto por DOÑA Crescencia , DOÑA Felicidad , DOÑA Elsa Y DON Higinio , representados por D. Francisco de Borja Fernández Lecuona, contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Barakaldo, en el Juicio Ordinario nº 170/11 del que este rollo dimana , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución e imponemos las costas del recurso a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0477 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.