Sentencia Civil Nº 698/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 646/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00698/2014

Sección Cuarta

Rollo de Sala 646/2014

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a cuatro de diciembre del año dos mil catorce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Incidente Concursal sobre resolución de contrato que con el número 291/08-0001 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante, la Administración Concursal de la mercantil Mediterráneo Savia Agrícola, S. A., integrada por D. Narciso , D. Jose Ignacio y D. Alfredo , defendida por este último como Letrado, y como demandados la mercantil concursada Mediterráneo Savia Agrícola, S. A., ahora apelante adherida, representada por el Procurador Sr. Rentero Jover y defendida por el Letrado Sr. Gilabert García, y la entidad Banco CAM, S. A. U., representada por el Procurador Sr. Jiménez Martínez y defendida por el Letrado Colegiado 82.154 del ICAM. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 3 de junio 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por (sic) a instancia de la administración concursal frente a la mercantil Mediterráneo Savia Agrícola, S. A., y frente al (sic) Caja de Ahorros del Mediterráneo, S. A., declaro que [la] resolución interesada por la administración concursal en la comparecencia del día 19 de mayo de 2010, y a la que el Caja de Ahorros del Mediterráneo, S. A., mostró su conformidad, estaba bien hecha, por lo que ha de tener efectividad desde el citado día, sin coste cancelatorio para la concursada. No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas, por las razones apuntadas en el último razonamiento de la presente resolución'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la Administración Concursal, solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, adhiriéndose al mismo la concursada, mientras que el Banco CAM, S. A. U, (ahora Banco de Sabadell, S. A.) no presentó escrito de oposición.

Por el Juzgado, dos años después de que finalizara la tramitación que le correspondía, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 646/14. Tras personarse las partes, una vez subsanada la falta de representación procesal por la apelada Banco CAM, S. A. U., por providencia del día 6 de octubre de 2016 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales, salvo el señalamiento dentro de plazo de la votación y fallo de la causa, ante la acumulación de asuntos que soporta la Sala y la existencia de causas de tramitación preferente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración Concursal (en adelante AC) de la mercantil Mediterráneo Savia Agrícola, S. A., plantea incidente concursal contra la concursada y contra la Caja de Ahorros del Mediterráneo (luego Banco CAM, S. A. U. y luego Banco de Sabadell, S. A.), para que, con fecha 15-12-2008 (fecha del informe de la AC en el que se hacía constar la necesidad de su cancelación) se declarase resuelto el contrato marco de operaciones financieras (en adelante CMOF) celebrado entre las partes el 21-05-2007, liquidando sus efectos a aquella fecha, con cargo a la masa y sin coste cancelatorio adicional para la concursada. Se basa en que dicho producto era inútil desde la declaración del concurso al cesar el devengo de intereses, por lo que no le reportaba beneficio alguno a la concursada, añadiendo que desde la declaración del concurso no se han cerrado o confirmado nuevas operaciones. También alega que la CAM estuvo conforme con la resolución del contrato en la comparecencia celebrada el 19 de mayo de 2010.

La concursada contesta expresando su conformidad con la resolución de dicho contrato, por ser inútil en la actual situación, aunque entiende que los efectos de la resolución han de ser a la fecha de la declaración del concurso (18-07-2008), sin penalización.

Por su parte la CAM se opone a la demanda y pone de relieve que en su día comunicó sus créditos a la AC, entre ellos el derivado del CMOF, aunque con un error en la cuantificación (hizo constar el valor nocional de 2.000.000 €), pero el crédito le fue reconocido por la AC en su informe como un crédito contra la masa, aunque pendiente de cuantificar, según las liquidaciones que se produjesen, indicando la financiera su interés en que la operación se cancelara, sin tener ella más noticias hasta el escrito de 19-02-2010, convocando a las partes a la comparecencia prevista en el art. 61.2 LC , que tuvo lugar el 19-05-2010, donde la entidad financiera mostró su conformidad con la cancelación del producto, aunque no se llegó a un acuerdo en la liquidación, por lo que las partes fueron remitidas a sustanciar el incidente concursal, continuando produciéndose liquidaciones temporales. Por todo ello interesa que se declarase la subsistencia del contrato produciendo plenos efectos o que se declarase resuelto con inclusión de todas las liquidaciones practicadas hasta este momento, más los costes de cancelación por importe de 53.039Ž76 €.

Se dictó sentencia que estimaba parcialmente la demanda, declarando que el CMOF quedó correctamente resuelto a fecha 19 de mayo de 2010 , fecha de la comparecencia del art. 61.2 LC en la que la AC instó la resolución del contrato y la CAM no se opuso, produciendo efectos desde ese día, sin coste cancelatorio alguno para la concursada. No impone costas.

Contra la citada sentencia, tras haber formulado protesta tanto la AC como la CAM, interpuso recurso de apelación únicamente la AC, quien sólo discrepa de la misma en cuanto a la fecha en la que ha de considerarse resuelto el CMOF, entendiendo que debería ser la de emisión de su informe (15-12-2008), en el que se señalaba la conveniencia de su cancelación en interés del concurso, por la inutilidad del mismo al estar en concurso la mercantil, no estando legitimada en aquel momento la AC para solicitarla al tener sólo intervenidas sus facultades la concursada, habiéndola interesado cuando se le suspendieron. Invoca que la inactividad de la concursada y de la entidad financiera (que tenía la facultad de resolverlo ante la declaración del concurso de la otra parte), manteniendo la vigencia de un contrato totalmente innecesario, no puede producir efectos perjudiciales para el concurso.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, y únicamente hizo alegaciones la concursada, aunque para adherirse al mismo, insistiendo en que realmente la cancelación del CMOF debió haberse referido a la fecha de declaración del concurso, aunque al no ser ella apelante, solicita que se estime el recurso planteado por la AC.

SEGUNDO.- Queda así circunscrita esta segunda instancia a la fecha a partir de la cual se ha de entender resuelto el CMOF que existía entre la ahora concursada y la CAM, en concreto si la fecha debe ser la de la comparecencia del art. 61.2 LC ante el Juzgado (el 19 de mayo de 2010), que señala la sentencia de primera instancia, o la del informe de la AC que solicitaba su resolución en interés del concurso (15 de diciembre de 2008). La entidad financiera en esta segunda instancia no se opone al recurso ni cuestiona el pronunciamiento de la sentencia que declara procedente la resolución del contrato.

Según la sentencia de primera instancia no hay base legal para atribuir al informe de la AC efectos resolutorios del CMOF suscrito entre la concursada y la entidad financiera, y la concursada, ahora como apelante adherida, coincide en ello, sin que la apelante principal señale precepto alguno para fundamentar su pretensión, limitándose a alegar que ella no estaba legitimada para plantear la resolución del contrato en aquél momento inicial, pues las facultades de la concursada sólo estaban inicialmente intervenidas, por lo que sólo cuando fueron suspendidas pudo plantear la oportuna pretensión resolutoria, según establece el art. 61.2, párrafo segundo de la LC .

Ciertamente el contrato celebrado entre las partes (un contrato marco de operaciones financieras) permitía compensar diversas operaciones que podían ser, entre otras, permutas financieras (swaps), operaciones de tipos de interés a plazo (Fra) y operaciones de Opciones y Futuros no organizados sobre tipos de interés (CAPS, COLLARS Y FLOORS), divisas, materias primas, rentas fijas, valores o índices de valores de renta variable o cualquier tipo que se negocien en mercados financieros (Estipulación Segunda del contrato). Para aplicar el contrato marco, cada operación realizada debe confirmarse (Estipulación Séptima).

En el presente caso se pretende la resolución del contrato, a lo que accede la sentencia de primera instancia y no se cuestiona ahora, pero para determinar la fecha de la resolución debería haberse precisado cuál era la operación u operaciones que dan lugar a las liquidaciones que se pretenden, confirmaciones que no se han aportado a la causa por ninguna de las partes, aunque, al parecer, se trata de un permuta financiera, con un capital nocional de 2.000.000 €, sin que conste si esa operación estaba o no vinculada a un préstamo hipotecario, préstamo que se ha ejecutado por la entidad de crédito (folio 100).

Si se tratara de una operación de permuta financiera sobre tipos de interés vinculada a un contrato de préstamo a interés variable para tratar de minimizar las consecuencias de las variaciones al alza de los tipos de interés, no cabe duda de que estaríamos ante intereses que quedan sin efecto por la declaración del concurso ( art. 59 LC ), aparte de que, resuelto el contrato de préstamo al ejecutarse la garantía real, no tiene razón de ser este contrato que trata de mitigar los efectos negativos que para el prestatario pudiera tener la subida de los tipos de interés, que no existirían.

Por el contrario, si se trata de un contrato no vinculado a ninguna otra operación financiera, como la jurisprudencia del TS viene manteniendo (entre otras las STS números 109/13 y 110/13 de 8 y 9 de enero de 2013 ), no estaríamos ante obligaciones funcionalmente recíprocas, ya que sólo surgen obligaciones para una de las partes (en este caso la mercantil concursada), o lo que es lo mismo, las prestaciones pendientes de cumplimiento para una de las partes, en este caso para la concursada, no guardan relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra, de ahí que no es de aplicación el art. 61 LC , al menos en cuanto a la calificación de créditos contra la masa, porque la prestación de la mercantil no viene motivada por otra prestación de la entidad financiera.

El art. 61 LC sólo regula las consecuencias de la declaración del concurso para la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas y el ahora examinado no tiene tal consideración, aunque sí es un contrato de tracto sucesivo, vigente cuando se declaró el concurso de Mediterráneo Savia Agrícola, por lo que ni siquiera es de aplicación el comentado precepto, rigiendo en dicha materia el art. 62 LC . En este sentido la STS número 235/14, de 22 de mayo , establece:

'Estamos ante un contrato de tracto único que, al tiempo de la declaración de concurso sólo estaba pendiente de cumplimiento por la concursada. No resulta de aplicación el art. 61.2 LC , que presupone la existencia de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes. Por consiguiente, tampoco puede pretenderse la resolución por incumplimiento al amparo del art. 62.1 LC , porque sólo lo admite en los casos del art. 61.2 LC , esto es, sólo cuando el contrato estuviera pendiente de cumplimiento por ambas partes al tiempo de la declaración de concurso. Todo ello, sin perjuicio de la distinción que el art. 62.1 LC hace entre contratos de tracto sucesivo y único, para permitir en el primer caso la resolución tanto si el incumplimiento es anterior como posterior a la declaración de concurso, y restringir la resolución en el segundo caso al incumplimiento posterior a la declaración de concurso, tal y como hemos declarado en las Sentencias 505/2013, de 24 de julio , y 510/2013, de 25 de julio '.

TERCERO.- Con independencia de lo antes expuesto, en el presente caso la AC partió, desde su inicial informe, de la vigencia del contrato y por ello incluyó en el mismo un crédito contingente a favor de la entidad financiera, aunque la actual jurisprudencia viene cuestionando la validez de tal contrato. Cuando se suspendió a la concursada en sus facultades de administración y disposición, la AC recurrió a la comparecencia del art. 61.2 LC , cuando, como se ha señalado, la actual jurisprudencia no entiende aplicable dicho precepto, sino considerar que se trata de un contrato de tracto sucesivo, no sinalagmático, que se rige por lo dispuesto en el art. 62 LC .

El planteamiento del incidente no ha sido, por todo ello, el adecuado, aunque, como se viene señalando, la Sala debe constreñirse a los términos del debate planteado por las partes. Y así lo ha hecho en otros incidentes suscitados en el mismo concurso, como han sido los rollos de Sala números 1104/12, 1120/12 y 1129/12, en los que se tuvo en cuenta la fecha de la comparecencia (19 de mayo de 2010), y el rollo de sala 1106/12, en el que se atendió a una fecha anterior, pero porque la entidad financiera había dado por resuelto el contrato a raíz de la declaración del concurso.

Por lo tanto, atendiendo al planteamiento del presente procedimiento, la Sala reitera que no hay precepto alguno que ampare la pretensión de la parte apelante para atribuir efectos resolutorios del contrato al informe de la AC, sin perjuicio de que dicha parte pueda suscitar en otro procedimiento cuestiones diferentes, más ajustadas a la naturaleza o eficacia del contrato.

En consecuencia debe desestimarse el recurso planteado.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva, en principio que deba hacerse expresa imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC , pero al no haber oposición alguna al recurso (el único apelado que ha intervenido en la segunda instancia ha sido para adherirse al recurso), no procede hacer dicho pronunciamiento condenatorio.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la administración concursal de la concursada Mediterráneo Savia Agrícola, S. A., contra la sentencia dictada en el incidente concursal sobre resolución de contrato que se ha seguido con el número 291/08-0001 ante el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Murcia , y desestimando la adhesión al recurso mantenida por dicha concursada, representada por el Procurador Sr. Rentero Jover, no habiendo formulado oposición al recurso el Procurador Sr. Jiménez Martínez, en nombre y representación de la entidad Banco CAM, S. A. U. (hoy Banco de Sabadell, S. A.), debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.