Sentencia Civil Nº 698/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1021/2012 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO Nº 58/12.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1021/12

SENTENCIA Nº 698 /15

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D. ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

D. ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga, a doce de noviembre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario nº 58/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Marbella, sobre Responsabilidad Civil, seguidos a instancia de D. Eleuterio representado en el recurso por el Procurador D. Jesús Olmedo Cheli y defendido por el Letrado D. Antonio Pantoja Sánchez, contra Autopista del Sol, Concesionaria Española, S.A., representada en el recurso por el Procurador D. Pedro Ballenilla Ros y defendida por el Letrado D. Diego Serrano Ruiz , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de Apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado Juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Marbella dictó sentencia de fecha 29 de mayo de 2012 , en el Juicio Ordinario nº 58/12 del que este rollo dimana, cuyo FALLO es el siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Don Eleuterio contra la entidad Autopista Costa del Sol Concesionaria Española S.A. condenando a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 10.849'91 Euros en concepto de principal más el interés legal de esta cantidad desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador Dª Guillermo Leal Aragoncillo en nombre y representación de Autopista del Sol Concesionaria Española S.A., del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el seis de Octubre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El procedimiento del que trae causa el presente recurso se inicia mediante demanda formulada el 9 de Enero de 2012 por D. Eleuterio frente a Autopista del Sol, Concesionaria Española, S.A., en cuyo petitum solicita la condena de la demandada al pago de 12.263Ž63 € en base a que el 24 de octubre de 2011, circulando el demandante con su vehículo .... ZPQ por la Autopista del Mediterráneo, de repente y debido a la oscuridad de la vía, pasó por encima de un tablón de madera que se en contraba en la calzada sin señalizar, causando daños en el vehículo del demandante ascendentes a 9.267Ž71 € y, como el anterior es taxista, sufrió un lucro cesante de 2.995Ž92 € por los días que el vehículo permaneció en el taller.

Oponiéndose la demandada a la pretensión actora, la sentencia de instancia estima la demanda condenando a la demandada al pago de 10.849'91 Euros, al deducir el IVA de la factura por daños reclamada y frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandada a fin de que se le absuelva de la demanda y, subsidiariamente, se le condene a abonar la cantidad de 4.054Ž2 € sin que se haga imposición de las costas.

SEGUNDO.- Tal como se afirma en la sentencia recurrida, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 1998 , interpretando los preceptos de la Ley de Autopistas (Ley 8/1972) define la relación jurídica entre usuario y concesionario, como 'el contrato atípico a través del cual, y mediante el pago de un peaje a cargo del usuario, la empresa concesionaria viene obligada a garantizar a éste una circulación fluida, rápida y sin riesgo de ningún tipo pues se espera que el concesionario lo haya eliminado', señalando a continuación, con cita expresa de la Sentencia de la misma Sala de 10 julio 1985 , que la jurisprudencia ha creado diversos paliativos cuales son el acentuar el rigor con que debe ser aplicado el artículo 1104 CC , definidor de la culpa o negligencia, que no se elimina ni si quiera con el puntual cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias de las aconsejadas por la técnica si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riesgo, erigiéndose como canon la exigencia de «agotar la diligencia». Tras esta exposición, la analizada sentencia si bien declara el mal estado de las vallas, la condena a la empresa concesionaria de la autopista la fundamenta en que ninguna prueba ha efectuado dicha parte tendente a demostrar su conducta diligente y la adopción de todas las medidas adecuadas o convenientes para prever el suceso.

Esta misma doctrina se recoge en la posterior STS de 15 de abril de 2009 , en la que se incide en que la responsabilidad del concesionario en la producción del daño no deriva de una relación extra contractual, sino contractual, 'como consecuencia del vínculo jurídico que se establece con el usuario a partir del pago del peaje que corresponde por aplicación de las tarifas aprobadas y que facilita el tránsito por sus instalaciones, en condiciones de seguridad y rapidez para quien circula amparado en la confianza de que no presentan más peligro que el que el mismo crea mediante una conducción descuidada, de tal forma que únicamente será posible poner a cargo de la concesionaria aquellos daños que se materialicen a partir del incumplimiento de las obligaciones que le son propias de conservar la vía, sus accesos, señalización y servicios reglamentarios en perfectas condiciones de utilización (...)'.

Aplicando al presente supuesto la anterior doctrina jurisprudencial, el recurso procede ser desestimado en su pretensión de absolución de la demandada pues del atestado de la Guardia Civil y la testifical practicada queda acreditado que el taxi conducido por el demandante chocó contra un tronco que estaba caído en la calzada, ese obstáculo o parte de él fue pisado con posterioridad por otro vehículo que lo lanzó contra un tercer vehículo, y con independencia de que pueda haber no coincidencias en las anteriores versiones, al ir referidas las posibles contradicciones a aspectos muy secundarios de la forma de ocurrir el siniestro, las mismas resultan intrascendentes en los hechos determinantes de la responsabilidad declarada de la demandada, y, en todo caso, las dudas sobre la forma de ocurrir el accidente hubieran podido ser disipadas si la parte ahora recurrente hubiera propuesto el interrogatorio del demandante, lo que no hizo. Estos hechos acreditados indican que no se habían tomado por la empresa demandada todas las precauciones y cuidados para la seguridad de la vía que le obliga la relación contractual con el usuario de la misma, por lo que viene obligada a responder de los daños causados por la omisión de la diligencia debida en los términos que establece el artículo 1104 del Código Civil , y solo se hubiera podido excluir tal responsabilidad si el suceso resultare imprevisible e inevitable fuera del control de aquellos niveles de exigencias que la determinan, pero estas excepciones deben oponerse y probarse por la parte que lo alega, ( STS 8 de Febrero de 2.000 ), y la practicada es a todas luces insuficiente para acreditar ese hecho, pues si bien han declarado empleados de la demandada sobre que diez minutos antes estuvieron en el Km. 181 y la calzada estaba sin obstáculos, el hecho de que con posterioridad chocara contra el tronco el taxi del demandante acredita que algo faltó por comprobar, máxime si además tenemos en cuenta que estamos en presencia de uno de esos casos, en los que, conforme a la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, corresponde a la demandada, en función de su cercanía a las fuentes de prueba y su mejor posición para acceder a las mismas, la carga de probar que el hecho fue imprevisible y no evitable, destruyendo la presunción de culpa que genera la anormalidad de lo que ocurrió. Por las mismas anteriores razones, resulta improsperable la afirmación de culpa exclusiva del demandante basada solo en conjeturas o posibilidades de su conducción inadecuada con absoluta carencia de apoyo probatorio alguno.

TERCERO.-La sentencia de instancia considera acreditado que la reparación efectivamente realizada al coche del actor coincide plenamente con la factura aportada y la necesidad de reparación o sustitución de las distintas partidas facturadas debido a que estaban dañadas por la colisión con la tabla de madera, en concreto, ha quedado acreditada la necesidad de sustitución de: a) algunos elementos del motor como la cremallera de dirección por la obligatoriedad de sustitución de este elemento cuando está dañada la llanta y ello como una medida de seguridad que garantiza la marca Mercedes; b) los discos y pastillas de freno por los daños sufridos por la colisión con la tabla de madera que hacía arriesgado proceder simplemente a su reparación, así como la necesidad de rellenar los depósitos de los líquidos afectados por la colisión o la reparación. Por otra parte, es evidente que los daños del faro, puerta, tapacubos y carter proceden de la colisión sufrida por el taxi pues son compatibles con la forma en que ocurrió el accidente sin que se pueda afirmar tajantemente que la tabla no llegase a golpear distintas partes el coche y sin que exista prueba alguna sobre la posibilidad de que se trate de daños previamente existentes.

Este pronunciamiento es impugnado por la recurrente alegando que la sentencia no ha tenido en cuenta ni ha valorado el informe pericial elaborado por D. Nemesio aportado por la demandada, siendo incompatible la forma de ocurrir el siniestro y los daños que han sido reparados en el vehículo y no habiéndose acreditado que el tronco se hubiera roto dentro del vehículo al colisionar contra el mismo.

Este motivo recurrente procede ser desestimado pues es injustificada la censura respecto de que se ha omitido toda valoración de la pericial aportada por la demandada cuando casi la totalidad del acto del juicio (que duró casi una hora y media) se destinó a practicar pruebas respecto de las partidas de la factura cuestionadas por dicho perito en su informe y cuando la sentencia resuelve expresamente sobre dichas partidas. El resultado de dicho informe pericial y las aclaraciones del perito en el acto del juicio quedan desvirtuados por la testifical practicada con D. Virgilio , empleado de la casa Mercedes Benz Málaga, y D. Abelardo , perito de automóviles, ambos conocedores de los daños que presentaba el vehículo y los medios necesarios para su reparación, en consecuencia, la actora ha acreditado que reclama los daños sufridos por el vehículo a consecuencia de chocar contra el tronco que había en la calzada.

CUARTO.-E l demandante reclama en concepto de lucro cesante la cantidad de 2.995Ž92 € por los 27 días laborables (incluidos sábados) de los 31 que el vehículo estuvo paralizado en el taller, multiplicando esos días por ocho horas diarias computando cada hora a 13Ž87 €, cantidad de la penalización por paralización que certifica la Asociación Sanroqueña de Radio-Taxi.

A esta pretensión se opone la demandada alegando en su contestación a la demanda: a) dicho certificado gremial, que se impugna, no acredita los beneficios dejados de obtener por el demandante pues, entre oros extremos, señala lo que el profesional del taxi puede ganar al día pero no lo que ha dejado de gastar en los días de paralización, por eso, los beneficios dejados de obtener, solo se acreditarían con la declaración de renta del ejercicio económico de los años anteriores del demandante; b) en todo caso, no puede aplicarse una jornada de 8 horas cuando el convenio colectivo del sector la establece en 7 horas diarias y la semanal en 35, con dos días de descanso; también debe deducirse del periodo de paralización 2Ž5 días correspondientes a las vacaciones anuales de 30 días y el día de salida del vehículo del taller, lo que da un resultado total de 1.844Ž71 €; c) la estancia de 31 días en el taller es excesiva.

Habiéndose aportado por el demandante la documentación fiscal requerida por la otra parte, la sentencia de instancia estima la indemnización por lucro cesante de 2.995 Ž92 € por los días que el vehículo permaneció en el taller al considerar, por una parte, que el importe dejado de percibir por la paralización resulta acreditado mediante el certificado emitido por la entidad Asociación Sanroqueña de Radio-Taxi que establece las pérdida de ingresos por paralización, según tarifas establecidas en Resolución de 25 de septiembre de 2.006 por la Consejería de Economía y Hacienda publicadas en el BOP, en un importe de 13'87 Euros por hora de paralización con una jornada de ocho horas; y, por otra, que ha resultado acreditado el tiempo que el taxi ha permanecido en el taller por la documental y por la prueba testifical, sin que este hecho pueda ser imputable a la parte actora que se ve obligada a someterse a los tiempos de espera que fija el taller y que le impiden disponer antes de su coche sin que pueda considerarse desproporcionado el tiempo invertido dado, en primer lugar la demora sufrida por el propietario en dar la orden de reparación al no saber quien se iba a hacer cargo de la factura y, en segundo lugar, dadas las distintas partidas que tuvieron que ser reparadas con sustitución de piezas y pintado de carrocería.

Este pronunciamiento es objeto de impugnación en el recurso alegando que, según el informe pericial elaborado por D. Nemesio , el vehículo estuvo quince días paralizado sin que el demandante diera la orden de reparación a la espera de conocerse quién iba a pagar la factura, y esos días de paralización son solo imputables al actor al no dar la correspondiente orden, habiendo estado paralizado reparándose solo catorce días a los que hay que descontar seis días por descansos, vacaciones y el día de salida en el que ya pudo trabajar; incurre en error la sentencia al computar ocho horas de jornada cuando la establecida legalmente es de siete horas diarias y 35 semanales, lo que daría un resultado de 1.844Ž71 € y no el establecido en sentencia; en todo caso, con las declaraciones de IRPF del demandante, ha quedado acreditado que tiene unos ingresos netos de 7.348Ž33 € anuales, por lo que la cantidad a indemnizar por este concepto sería de 161Ž05 € por los ocho días de paralización del vehículo.

El artículo 1106 del Código Civil establece el alcance que ha de darse a la indemnización de daños y perjuicios, al disponer que comprenden no sólo el valor de las pérdidas, sino también el de las ganancias que se hayan dejado de obtener, es decir, el de las ganancias frustradas o lucro cesante que, con cierta probabilidad, fuera de esperar en el desarrolla normal de las circunstancias del caso, buscando un punto de vista objetivo que obliga a una interpretación restrictiva a realizar por el Tribunal, único competente para calificar y apreciar las pruebas ajustando al resultado de ellas el ejercicio de la expresada facultad que le asiste ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Julio de 1998 ), debiendo excluirse lo meramente dudoso, contingente o fundado en meras esperanzas, siendo constante la doctrina jurisprudencial en exigir para la indemnizabilidad de perjuicios el que sean ciertos y probados, y por lo que al lucro cesante se refiere, su acreditamiento con rigor, al menos razonable, pero sin olvidar que se trata del cálculo de unas ganancias sólo posibles que las ha hecho imposibles el causante del daño, y que este carácter de mera posibilidad, aunque real, ha de evitar la exigencia de una prueba que, por exhaustiva, pueda ser calificada de 'probatio diabolica', pues de otra modo puede negarse una compensación económica justa a quienes, no teniendo responsabilidad se ven privados durante un tiempo de las ganancias que hubieran ingresado si el hecho causante no se hubiera producida, como acontece en el presente caso en el que el demandante es taxista constituyendo el vehículo que estuvo paralizado por el incumplimiento contractual de la demandada, no ya sólo un medio de transporte, sino su instrumento de trabajo, y, por la tanto, su fuente de ingresos, debiendo quedar por completo resarcido del desequilibrio económico que se le produjo.

Sentado lo anterior, estando sometido el demandante al régimen de tributación por módulos, en las declaraciones fiscales aportadas no constan los ingresos reales del demandante al efectuarse por estimación objetiva, en consecuencia, a falta de otras pruebas, parece mas razonable que a la cuantificación del lucro cesante se llegue a partir de la tarifa establecida por la Asociación Sanroqueña de Radio-Taxipara la zona en la que el vehículo cumplía su función.

Partiendo de ésta tarifa, ante la alegación reiterada de la demandada que, según el convenio colectivo del sector, la jornada por día es de siete y horas y la semanal de 35 horas, la parte demandante ni ha contradicho tal afirmación ni, en consecuencia, la ha desvirtuado con prueba alguna. Calculando la indemnización conforme a estos criterios resulta un total 2.233,07 € correspondientes a 161 horas, computando 23 días laborables (deduciendo los sábados incluidos por el demandante) y un total de 7 horas diarias. Esa suma ha de ponderarse con los gastos que no se tienen durante el tiempo en que el vehículo taxi está paralizado, cuales son los derivados de combustible y otros elementos que se consumen con el uso, así como los relativos a conservación y mantenimiento, y que prudencialmente se fija en un 5%, con lo cual, se obtiene una indemnización de 2122 €.

No cabe reducir esta cantidad por los días que pasaron hasta que se inició la reparación del vehículo pues, como resuelve la sentencia recurrida, ese hecho no es imputable a la parte actora que se ve obligada a someterse a los tiempos de espera que fija el taller y que le impiden disponer antes de su coche, sin que haya quedado acreditado que transcurrieron quince días sin que el demandante diera la orden de reparación pues en el informe pericial elaborado por D. Nemesio se afirma tal dato según lo que informó al perito el jefe del taller, y esta información no ha sido adverada en el juicio, ni tan siquiera se le preguntó al perito la información exacta que recibió y a qué efectos.

QUINTO-En el recurso se impugna que se hayan impuestos a la demandada las costas causadas al haberse estimado solo parcialmente la demanda, y en caso de estimación parcial de las pretensiones de una parte, el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece como regla general que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, y como excepción se establece que en esos casos cabe que se impongan a una de las partes si ha actuado con temeridad. Para resolver esta cuestión ha de tenerse en cuenta que en la demanda se reclamaba el pago de 12.263Ž63 € que se corresponden con 9.267Ž71 € por el importe de la factura de reparación de los daños y 2.995Ž92 € por lucro cesante. La primera de estas cantidades es reducida por la sentencia de instancia a 7.853Ž99 € al deducir el IVA incluido en la factura, cuestión que no se había planteado en la contestación a la demanda; y en esta sentencia resolviendo el recurso de apelación se ha fijado la indemnización por lucro cesante en 2122 €, en consecuencia, la demanda principal se declara estimada parcialmente por una diferencia en un 18 % entre lo reclamado por la actora y lo fijado en sentencia, y la correlación entre lo interesado por la actora y la condena contenida en la sentencia significa una estimación íntegra de la demanda en lo sustancial, siendo de aplicación la reiterada doctrina jurisprudencial que señala que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, resultando contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, un pronunciamiento que comporte que la parte se vea obligada, por el incumplimiento de la adversa, a seguir un proceso para ver realizado su derecho, deba abonar una parte de las costas que ésta origina, pronunciándose en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Julio de 1993 y 5 de enero de 1989 , indicando ésta última 'la desviación de lo solicitado en aspecto puramente accesorio no obsta a la condena en costas, dado que una decisión diversa contravendría el espíritu y finalidad de la norma que regula la materia que pretende no agravar la situación patrimonial del que se ve forzado a litigar contra quienes desconocen su derecho', viéndose reforzada la procedencia de la aplicación de esta doctrina al hecho de que la oposición a la demanda no era simplemente por la cuantía indemnizatoria de cada uno de los perjuicios, sino por la negación de la obligación misma de responder, debiendo entenderse que aun cuando la cuantía reclamada en la demanda se hubiera limitado a lo después fijado en sentencia, la demandada se hubiera opuesto igualmente a esa reclamación, siendo así también de aplicación la reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial emanada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que indica que la razón de ser o teleología del sistema objetivo en la imposición de las costas seguido por nuestra Ley procesal se encuentra en la aplicación a estos casos del principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra (esto es, del principio «victus victoris»), sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, por un lado, que el proceso no sirva para conllevar (o que no implique) un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos; por otro, el interés del propio legislador -y del juzgador e incluso del Estado- de que el hecho de acudir a la vía procesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber conseguido el reconocimiento de sus derechos, pueda verse perjudicado con la carga de las costas, aún cuando sólo fuera en parte ( Sentencias de 22 junio 1993 , de 11 de febrero y 25 de Marzo de 1997 , entre otras), procediendo por ello la confirmación de dicho pronunciamiento.

SEXTO.-De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 LEC , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador Dª Guillermo Leal Aragoncillo en nombre y representación de Autopista del Sol Concesionaria Española S.A., con revocación parcial de la sentencia dictada el 29 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Marbella en el Juicio Ordinario nº 58/12, debemos acordar y acordamos fijar en 9.975Ž99 € el quantum indemnizatorio al que resulta condenada a abonar de principal la anterior parte recurrente, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/