Sentencia CIVIL Nº 698/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 524/2016 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-14/004563
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2014/0004563
A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 524/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000
/ DIRECCION000 Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 466/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Alvaro
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO
Abogado/a / Abokatua: MILAGROS VICENTE ZORRILLA
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Raquel
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LANDA MORENO
Abogado/a/ Abokatua: ARANZAZU MARTIN INCLAN
S E N T E N C I A Nº 698/2016
ILMOS. SRES.
Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los
Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos de Medidas Hijos no Matrimoniales Contencioso Nº 466/2014
, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 y seguidos entre partes:
Como parte recurrente D. Alvaro , representada por la Procuradora Sra. Lapresa Villandiego y dirigida
por la Letrada Sra. Milagros Vicente Zorrilla.
Como parte recurrida que se opone al recurso Dª Raquel , representada por la Procuradora Sra.
Landa Moreno y dirigida por la Letrada Sra. Arantza Martín Inclán.

Siendo parte EL MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 19 de mayo de 2016 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por,DON Alvaro frente a DOÑA Raquel , debo aprobar las siguientes medidas: I.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor Segismundo a la madre, ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

II.- El establecimiento, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores, de un régimen de visitas, comunicaciones y estancias a favor del progenitor no custodio, que se desarrollará: Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar (o las diecisiete horas si no fuera lectivo ) hasta el lunes en que se reintegrará al menor al mismo. Si el lunes no fuera lectivo, se reintegrará al menor a las diecisiete horas al domicilio materno.

Entre semana una tarde que a falta de acuerdo será la de los miércoles desde la salida del menor del centro escolar hasta las 19:30 horas en que será reintegrado al domicilio materno.

En cuanto a las vacaciones se dividirán por mitad, correspondiendo elegir al padre los años pares y a la madre los impares.

El primer período de vacaciones de Semana Santa incluirá todos los días festivos de la Comunidad Autónoma y el segundo el resto de los días vacacionales siguientes.

El primer período de las vacaciones de Navidad incluirá desde el día de las vacaciones escolares inclusive hasta el treinta y uno de diciembre y el segundo, desde el día uno de enero hasta el mismo día del regreso a la escuela.

El primer período de las vacaciones de verano incluirá desde el día de las vacaciones escolares inclusive hasta el treinta y uno de julio y el segundo , desde el día uno de agosto , hasta el mismo día del regreso al centro escolar.

III.- Fijar como contribución pensión alimenticia la suma de 360 euros mensuales.

Se abonarán por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la demandante. Esta cantidad será revisada anualmente en proporción a las variaciones del IPC que publique Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Con obligación de ambos cónyuges, de contribuir por mitad a los gastos extraordinarios del menor, teniendo la consideración de tal los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del artículo142 del Código Civil y sean necesarios.

Previamente a su contratación, el progenitor custodio debe comunicar fehacientemente al otro progenitor que se ha generado un gasto que es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo por no manifestar su conformidad expresamente, o tácitamente en el plazo que se otorgara, se solicitará autorización judicial.

IV.- La atribución al hijo y a la progenitora del uso y disfrute del domicilio familiar.

Las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los préstamos hipotecarios y los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse por las partes de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren a cargo del beneficiario del derecho de uso'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 524/16 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Alvaro formuló la demanda frente a Dª Raquel , en la que solicita la adopción de medidas paterno filiales respecto al hijo menor de ambos, Segismundo , consistente en guarda custodia compartida en los términos que detalla, atribución del uso de la vivienda al hijo, alimentos con cargo al progenitor con el que se encuentre el hijo, gastos de educación y extraordinarios por mitad, así como otras referentes a gastos relacionados con la vivienda y, subsidiariamente, la atribución de la guarda exclusiva del menor y patria potestad compartida, régimen de comunicación con la madre que detalla, pensión de alimentos con cargo a la madre de 200 euros, gastos extraordinarios por mitad y otras referentes a gastos relacionados con la vivienda, a la que se opuso la demandada.

La sentencia de primera instancia, que estima parcialmente la demanda, atribuye la guarda exclusiva del menor a la madre con patria potestad compartida regula el régimen de visitas para el caso de falta de acuerdo entre los progenitores, establece una pensión de alimentos de 360 euros con cargo al padre y atribuye al menor y a la madre el uso de la vivienda que fue domicilio familiar.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación el demandante con el postulado de revocación de la sentencia de primera instancia y el dictado de otra en su lugar que establezca la guarda custodia compartida, no atribuya a ninguno de los progenitores el uso de la vivienda, alimentos con cargo al padre de 300 euros mensuales y de 100 con cargo a la madre.



SEGUNDO.- Como se ya se ha dicho en resoluciones anteriores, todas las actuaciones que afectan a los menores deben guiarse por el principio favor filii o del interés superior del menor. En tal sentido se pronuncian diversos preceptos de la Convención sobre Derechos del Niño, y en el ámbito nacional LO 1/ 1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor de modificación parcial del Código Civil y de Ley de Enjuiciamiento Civil en el art. 2 que lleva por título ' Principios Generales', declara que en la aplicación de la Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés que pudiera concurrir. Por tanto, tal principio deberá presidir las decisiones que se adopten respecto a la guarda y custodia de los menores y todos los aspectos referentes a las relaciones con sus progenitores.

La reciente STS 24 mayo 2016 dice respecto al régimen de guarda y custodia compartida.

' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 : «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea', ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )».

»Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

»Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

»El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, (...), en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

Pues bien, en el caso el interés del menor Segismundo aconseja que se mantenga la medida de atribución exclusiva a la madre de su guarda y custodia del hijo menor.

El contenido del informe pericial es prueba esencial de la decision recurrida y en contestación a la critica del informe que se realizan en el recurso, se señala que los argumentos que se vierten para descalificarlo son poco convincentes. Así, se critica el método seguido para su elaboración, pero es el mismo que se sigue para la confección de la mayor parte de los informe sobre guarda y custodia. También se denuncia el tiempo transcurrido entre la emisión del informe y el dictado de la sentencia, pero no es tan prolongado que lleve a poner en cuestión la vigencia de las conclusiones.

El informe señala que la petición de guarda y custodia que realiza el padre está poco elaborada, que la madre ha sido la principal figura de referencia del menor desde su nacimiento, que el padre presenta un perfil marcado de inestabilidad psicológica y una acusada falta de habilidades parentales y que es necesario que acuda a un recurso psicoteraupetico que le dote de herramientas para asimilar la ruptura de pareja y que debe participar en algún programa de base que le dote de habilidades parentales. A lo dicho cabe añadir que el horario de la madre que tiene jornada reducida, facilita la atención y el cuidado del hijo Segismundo , que a tiene 6 años (nació el NUM000 2010).

Con tal resultancia probatoria no se aprecian hay razones, desde el punto de vista objetivo, que jusitifiquen la sustitución del régimen de guarda y custodia exclusiva de la madre que establece la sentencia apelada por el propuesto por el apelante, sin perjucio de lo que pudiera decidirse de futuro según la evolución de la situacion del padre, pues no hay ningún dato que indique que el cambio del regimen de guarda va a suponer beneficio para el menor.

Y manteniéndose de atribución exclusiva a la madre de la guarda y custodia del hijo menor, no procede pronunciarse sobre las demás medidas que se solicitan en el recurso que hacen supuesto del establecimiento de guarda y custodia compartida.



TERCERO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimanción del recurso, en aplicación de lo dispuesto en el art.398 LEC se imponen al recurrente las costas del recurso.



CUARTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplciación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Lapresa Villandiego en representación de D. Alvaro , contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000 , en los Autos de Medidas Hijos no Matrimoniales Contencioso nº 466/2014, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición al apelante de las costas causadas en el recurso.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0524 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 13 de enero de 2017, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.