Sentencia CIVIL Nº 698/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 442/2017 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 442/2017 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 499/2016
Parte recurrente/Solicitante: Aureliano
Procurador/a: Anna Roca Cardona
Abogado/a: INMA MENEA RAVENTOS
Parte recurrida: Benita
Procurador/a: Marta Alemany Canals
Abogado/a: CRISTINA GARCIA BAUSA
SENTENCIA Nº 698/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don Jose Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 25 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 19 de abril de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 499/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Anna Roca Cardona, en nombre y representación del Sr. Aureliano contra Sentencia - 02/02/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Sra Marta Alemany Canals, en nombre y representación de la Sra. Benita .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: DESESTIMO la demanda interpuesta por Aureliano , contra Benita y, en consecuencia, NO HA LUGAR a efectuar modificación alguna en las medidas vigentes, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/06/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Jose Pascual Ortuño Muñoz .

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO . - En este proceso se ha enjuiciado la pretensión del actor de que se modificaran las medidas reguladoras del divorcio de los litigantes que vienen establecidas por la sentencia de divorcio de 9.1.2013 que aprobó el convenio regulador suscrito por ambas partes. La sentencia de primera instancia ha desestimado íntegramente la pretensión paterna que propugnaba el establecimiento de la modalidad del ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales, que el recurrente reproduce en la apelación.

La resolución que se recurre argumenta que el régimen de comunicación y estancias de los hijos con el padre es amplio y funciona adecuadamente, y se ha podido constatar que ha sido beneficioso para los menores por lo que considera que hay razones para que sea modificado. Destaca, por otra parte, que la relación personal entre los progenitores no es mala, y que ambos progenitores han sabido preservar a los hijos del conflicto.

La parte apelada y el ministerio fiscal se oponen al recurso.



SEGUNDO. - Lo que se ha de resolver por este tribunal ha quedado focalizado en la determinación de si interés de los menores es el de que sus padres compartan el ejercicio de las funciones parentales, o de que se mantengan atribuidas tales funciones únicamente a la madre. Para ello se debe resaltar, ya desde el inicio, que no pueden identificarse los deseos, las verbalizaciones de intenciones o las peticiones expresas de los hijos con lo que resulta su mejor interés que, en caso de desacuerdo de sus progenitores, debe ser definido por los tribunales después de tener en cuenta todas las opiniones de los interesados, de los expertos y peritos y, obviamente, tras conocer la opinión de los proios hijos.

De lo actuado, y tras el contraste entre los argumentos de las partes y el resultado de las pruebas practicadas, la sala aprecia que no existe una real discrepancia sobre los hechos, y que son las consecuencias jurídicas de los mismos las que han de ser examinadas. Existen en los autos abundantes elementos probatorios practicados durante la tramitación del proceso, así como en los extensos interrogatorios de las partes y de las exploraciones de los menores, practicadas con la asistencia de la psicóloga del equipo psicosocial, que permiten tener una imagen precisa de las circunstancias que concurren. La conclusión que se alcanzan es que los progenitores ya están, en la práctica, ejerciendo la custodia conjunta desde hace años, y que lo que se debate en el pleito no es más que la terminología con la que se le denomina. La sentencia de divorcio de 9.1.2013 , aun cuando atribuyó nominativamente la custodia a la madre, ya establecía un régimen de estancias y visitas amplio con el padre, que se ha ido abriendo paulatinamente con la colaboración de la familia extensa de ambos litigantes, a medida que los dos hijos, Mariano (nacido el NUM000 .2004) y Jose Manuel (nacido el NUM001 .2008) han ido gozando de una mayor autonomía. Todo ello favorecido por la cercanía de los domicilios, en una ciudad de reducidas dimensiones en la que también viven los abuelos maternos y la abuela paterna que colaboran asiduamente en la cobertura de las necesidades de los hijos, que alternan la casa de unos y otros con flexibilidad y con absoluta normalidad.

Para denegar la pretensión del padre de que se establezca la custodia compartida, la sentencia impugnada explicita otros criterios adicionales que no son admisibles, a la luz de la doctrina jurisprudencial sobre la materia. Se argumenta que el informe emitido por el psicólogo señor Avelino relativo a diversos problemas padecidos por el mayor de los hijos, no apuntala la idea de una custodia compartida como solución, sino que recomienda una mayor implicación de los progenitores en la vida cotidiana de los hijos; y que el propio padre ha reconocido que con el apoyo psicológico que han concertado ambos progenitores, el menor ha mejorado, por lo que no resulta conveniente un cambio brusco en la custodia en el momento en el que Mariano está entrando en la adolescencia.

Sin embargo, de una revisión crítica de la pruebas practicadas se puede concluir que tanto el recurrente como la demandada valoran positivamente la actitud del otro respecto a los hijos y, lo que es más importante, de la forma en la que se ejercido por uno y otro se pone de manifiesto que ambos han demostrado tener una actitud favorable a que los hijos mantengan y fortalezcan los vínculos con el otro progenitor, que es uno de los criterios prevalentes que los tribunales deben ponderar para decidir la modalidad de guarda que ha de ser establecida con la preferencia que ha recogido matizadamente la jurisprudencia y que ha adquirido rango legal con su inserción en el artículo 233.11.c) del código civil de Catalunya.

Se justifica, finalmente, el sentido de la decisión recurrida en que no existe voluntad de los menores en que la situación cambie. Respecto a esta circunstancia este tribunal comparte, por cuanto es evidente, que todo cambio, aun cuando únicamente tenga trascendencia en el nombre que se le da a las cosas, produce una tendencia a conservar lo que ya existe. Máxime si se constata que está funcionando bien. Pero esta natural resistencia al cambio debe ceder ante el superior interés de los menores Mariano y Jose Manuel , que es el que sus padres mantengan el mismo nivel de responsabilidad respecto a las cuestiones que les atañen.

En el caso de autos es posible, y es una exigencia ética, que los progenitores se esfuercen, en beneficio de sus hijos, por alcanzar un grado de colaboración elevado, que es el mejor antídoto frente a los problemas de la adolescencia, implantando pautas de comportamiento comunes, respeto de horarios, de salidas y de actividades lúdicas y deportivas.

En la exploración practicada ha podido apreciarse el elevado grado de vinculación de los hijos entre sí y con los dos progenitores, y la satisfacción de los mismos por la excelente relación con los abuelos que colaboran de forma eficaz en las atenciones y cuidados de los nietos supliendo a los progenitores cuando están atendiendo sus ocupaciones laborales.

En consecuencia, con lo anterior el recurso ha de ser estimado.



TERCERO. - La decisión de estimar el recurso y establecer el ejercicio conjunto de la custodia implica la necesidad de que las responsabilidades sean distribuidas entre los progenitores. En este aspecto la organización de los espacios de convivencia de los hijos, el seguimiento de su proceso escolar y de las necesidades médico sanitarias, deben ser consensuadas por el padre y la madre en lo que debe ser una planificación responsable de la parentalidad. También deben acordar el resto de los capítulos que engloba la prestación alimenticia.

El tribunal no puede contemplar todas las circunstancias que concurren en la actualidad (ni prever las que de forma cambiante se han de producir en el futuro) y, por otra parte, no resulta necesario por cuanto ha quedado acreditado que los litigantes tienen capacidad suficiente para establecer la comunicación adecuada entre ellos en beneficio de los hijos menores, porque lo han demostrado en épocas anteriores. Es cierto que las tensiones derivadas del presente litigio han deteriorado el sistema de comunicación que, basado en el respeto y la colaboración, ha estado presente desde que se produjo la separación de los litigantes, por lo que se ha de requerir a ambos progenitores para que sometan a procesos de mediación cualquier diferencia que pueda surgir en el ejercicio conjunto de las responsabilidades, puesto que es necesario que los dos progenitores obren de consuno. El carácter voluntario de la mediación determina que la obligación de seguir un proceso de tal naturaleza no puede ser impuesto por el tribunal, por lo que el alcance de lo acordado al respecto se sitúa en el nivel de recomendación que ha señalado la doctrina y se ha reiterado por la Llei 15/2009, de 22 de julio, del Parlament de Catalunya, de mediación en el ámbito de los conflictos de derecho privado.

Ahora bien, con carácter subsidiario a los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores y en tanto los mismos no se concretan formalmente, procede establecer la residencia habitual de los menores en régimen de alternancia con sus progenitores durante el curso escolar, y la mitad de los periodos vacacionales, en la forma en la que se concreta en la parte dispositiva. La custodia compartida no es sinónimo de un reparto matemático del tiempo de estancias de los hijos con uno u otro progenitor, siendo aconsejable en muchas ocasiones una distribución acorde con los hábitos que ya tienen consolidados los menores, primando las estancias con la madre en lo que podríamos denominar una custodia compartida asimétrica, para que las necesidades de intendencia, el control de enseres y ropa, o la organización de las actividades extraescolares, sea más razonable que la estricta observancia de un reparto por semanas alternas.

En cuanto a las necesidades alimenticias de los hijos, no han sido discutidas las circunstancias patrimoniales y las posibilidades económicas de uno y otro progenitor. Los medios económicos son similares.

En consecuencia, y vistas las circunstancias que concurren, se cuantifican las necesidades de los menores en la cifra de 400 € mensuales para cada uno de ellos (incluidas los alimentos ordinarios, los gastos de educación, vestido y sanidad). En lo sucesivo y por lo que se refiere a la manutención, cada progenitor atenderá los gastos de los hijos cuando los tenga en su compañía. La madre tendrá la responsabilidad de atender el resto de los gastos ordinarios de educación, vestido y sanidad, que se cifran en torno a los 175 € para cada hijo, para lo que ambos han de contribuir en distinta proporción de 2/3 el padre (230 €) y el otro 1/3 la madre (115 €), mediante ingresos en una cuenta común que deberá ser administrada por la madre para dar continuidad al sistema establecido, con rendimiento de cuentas anual al demandante en el mes siguiente a la finalización del curso escolar, con el que se pactará el presupuesto del curso siguiente adaptándolo a las previsiones sobre gastos escolares. En cuanto a los gastos extraordinarios (imprevisibles, necesarios y no periódicos), como gastos necesarios sanitarios no cubiertos por la seguridad social, serán satisfechos en la misma proporción, y los de naturaleza extraescolar que puedan ser concertados en lo sucesivo en beneficio de los menores, necesitarán ser consensuados expresamente, o contar con la autorización judicial dirimente.



CUARTO . - La estimación del recurso determina que no proceda la imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes, en aplicación de lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Aureliano contra la sentencia de 2 de febrero de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº SIETE de DIRECCION000 , dictada en los autos de modificación de medidas del divorcio nº 499/2016, en el que ha sido parte demandada DOÑA Benita y el MINISTERIO FISCAL, debemos REVOCAR y REVOCANOS PARCIALMENTE dicha resolución, en cuanto a los siguientes extremos: a) se deja sin efecto la atribución de la custodia exclusiva a la madre, y se establece un régimen de ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales, incluida la guarda y custodia de los menores Mariano y Jose Manuel , cuyo desarrollo particular y pormenorizado deberá ser pactado por los litigantes; no obstante lo anterior los hijos continuarán empadronados a los efectos administrativos en el domicilio materno; b) se acuerda que ambos progenitores se sometan y sigan un proceso de mediación familiar para alcanzar los acuerdos pertinentes respecto al ejercicio compartido de la custodia y para la resolución de las diferencias que puedan surgir en el desarrollo de las responsabilidades compartidas; c) de forma subsidiaria a los acuerdos que puedan ser concertados, los menores pernoctarán durante el curso escolar todos los domingos, lunes y martes con la madre, y todos los miércoles y jueves con el padre, alternándose los fines de semana (desde el viernes a la salida del colegio) con cada progenitor; se ampliarán tales estancias cuando exista un puente escolar, al día anterior o posterior, respectivamente; las vacaciones escolares se dividirán en dos periodos similares, correspondiendo al padre los años impares el primer periodo y el segundo a la madre, y a la inversa en los años pares; en estos periodos ambos progenitores facilitarán las comunicaciones y relaciones con el otro progenitor de forma flexible; d) respecto a las necesidades de los menores, ambos progenitores deberán decidir de forma consensuada la planificación del desarrollo de las obligaciones parentales, como el régimen educativo, las festividades y eventos religiosos y familiares, los viajes al extranjero y demás de interés para los hijos; e) en cuanto a los gastos de los menores los de manutención (alimentación en sentido estricto y habitación) serán soportados por cada progenitor cuando los tenga en su compañía (sin perjuicio de las liberalidades que cada uno de ellos quiera tener para con sus hijos); y el resto (vestido, educación y sanidad), se atenderá entre los dos, en una proporción de un 1/3 la madre y un 1/3 el padre; a tal efecto ambos ingresarán en los cinco primeros días de cada mes la cantidad que acuerden y que, provisionalmente, en tanto pactan el montante de las necesidades, será la cantidad de 230 € el padre y 115 € la madre (incrementándose anualmente como mínimo con el IPC); la madre administrará los gastos y rendirá cuentas anuales al actor en el mes siguiente a la finalización del curso escolar; las anteriores medidas entrarán en vigor el primero de julio de 2012 y las cantidades referidas se deberán actualizar anualmente con el IPC del ejercicio anterior; f) los gastos extraordinarios serán soportados por los dos progenitores en la misma proporción, y los de carácter extraescolar en la proporción en la se pacten o en la que se decida, subsidiariamente, en la decisión judicial dirimente que se adopte en ejecución de sentencia. Sin especial pronunciamiento respecto de las costas de la alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo,.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :