Sentencia CIVIL Nº 698/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1489/2017 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1489/2017 -S
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 866/2016
Parte recurrente/Solicitante: Abilio
Procurador/a: Marta Alemany Canals
Abogado/a: Xavier Ezcurra Tort
Parte recurrida: Violeta ( Yolanda )
Procurador/a: Fco. Javier Manjarin Albert
Abogado/a: JOSEP MARIA TORRES I LLITERAS
SENTENCIA Nº 698/2018
Magistradas:
Margarita B. Noblejas Negrillo (ponente)
Myriam Sambola Cabrer
Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 19 de octubre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 18 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 866/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMarta Alemany Canals, en nombre y representación de Abilio contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2017 y auto de aclaración de fecha 28 de julio de 2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Fco.

Javier Manjarin Albert, en nombre y representación de Violeta ( Yolanda ).



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el D. Procurador Francisco Javier Manjarín Albert en nombre y representación de Dª Violeta contra D Abilio representado por lal Procuradora de los Tribunales Sra Marta Alemanay Canals sobre guarda y custodia de hijos menores no matrimoniales, debo establecer las siguientes medidas: 1º.- Atribuyo la guarda y custodia del hijo menor Moises a la madre manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo , absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de su hijo, será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde la salida del centro escolar o a las 18 horas en el domicilio materno el viernes o víspera del festivo, hasta las 20 horas del domingo o festivo, así como todos los miércoles lectivos desde la salida del centro escolar ( o 18 horas el domicilio materno) hasta su entrada en el mismo del día siguiente (o a las 10 horas del día siguiente en el domicilio materno) debiendo ser recogido y acompañado el hijo del y hasta el domicilio materno o centro escolar; b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad, la Semana Santa y las quincenas alternas de los meses de julio y agosto (en el verano y Navidad del presente 2017 y en la semana Santa del 2018 continuará el régimen ordinario), correspondiendo al padre las primeras mitades de la en los años pares y las segundas en los impares. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos. Por otra parte cualquier salida al extranjero del menor exigirá el consentimiento de ambos progenitores por escrito o autorización judicial.

3º.- Se asigna el uso del domicilio familiar a actora, que lo utilizará con el hijo común Moises que con la misma convive.

4º.- La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia del hijo, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual 550 €, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Ambos progenitores asumirán los posibles gastos extraordinarios del menor Moises en proporción de un 65% el padre y un 35 % la madre.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas,' Y la parte dispositiva del auto de aclaración de la anterior sentencia es del tenor literal siguiente:'PARTE DISPOSITIVA:Estimo la petición formulada por el procurador Javier Manjarin Albert, actuando en nombre y representación de Dña. Violeta de aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento n. 332/2017 de fecha 21 de julio de 2017 en el sentido de que el extremo 4º del Fallo de la Sentencia queda redactado de la siguiente forma: '4º.- La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia del hijo, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con una pensión alimenticia filial del 550 € al mes, a devengar desde la presentación de la demanda y que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago.

La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

Ambos progenitores asumirán los posibles gastos extraordinarios del menor Moises en proporción de un 65% el padre y un 35 % la madre.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16/10/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto no acuerda el sistema de guarda y custodia compartida que interesó en su demanda, es decir, con visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería o colegio hasta la entrada el lunes. Durante la semana estaría el menor, que hoy cuenta con dos años y medio de edad, con él, las tardes de los lunes y martes con sus pernoctas hasta la entrada a la guardería o colegio y con la madre los miércoles y jueves en las mismas condiciones; mitad de las vacaciones, en verano julio y agosto por quincenas no consecutivas, contribuyendo el mismo a los alimentos en un 60% y la madre en un 40%, solicitando un pronunciamiento en este sentido.

Subsidiariamente peticiona que el día intersemanal del régimen de visitas sea el martes en lugar del miércoles, haciendo coincidir la estancia del menor con otra hija de anterior relación, y que la pensión de alimentos se reduzca a 400 €.

La madre también impugna el régimen de visitas, solicitando que se acuerde el siguiente: hasta que la menor cumpla tres años ,una semana , lunes, miércoles y viernes de 17 a 20 h y la siguiente igual , pero lunes, miércoles y sábados, y mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, sin pernocta, de las 17 a las 20 h y en verano agosto por semanas alternas de las 17 a las 20 h. Cuando cumpla los tres años podrá plantearse la posibilidad de la ampliación, se establecería el régimen que se considerara adecuado.

En segundo lugar peticiona que la pensión de alimentos se incremente a 1.200 €, y en cuanto al pago de los gastos de extraordinarios el padre contribuiría con el 75% y ella con el 25%.

El ministerio fiscal se opuso a sendas impugnaciones.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la guarda y custodia, hemos de decir, como señala la sentencia del TSJC de 9-1-2014 :'La norma a tener en cuenta, es el artículo 233-8 , 1 del CCC que se refiere a la responsabilidad parental estableciendo que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos y que, en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.

De este modo el art. 233-10, 2 dispone que el juez, si no existe acuerdo o si este no se hubiese aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1 aunque también permite que el juez pueda disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo.

Los criterios a considerar por la autoridad judicial en caso de desacuerdo entre los cónyuges, criterios que identifican el superior interés del menor vienen recogidos en el artículo 233-11 el cual tiene dos apartados: En el primero establece una serie de circunstancias que deben ser ponderadas conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda y vienen a positivizar los que la jurisprudencia había tenido ya en cuenta, así: la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, las relaciones con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opinión expresada por los hijos competentes; los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.'.

En nuestro caso concurren razones que justifican la modificación de la situación establecida de facto desde que se produjo la ruptura de la convivencia en octubre de 2016, cuando el menor contaba con ocho meses de edad.

Vemos por el informe aportado por el padre en el rollo, de fecha 9-3-2018, emitido por el Centre de Desenvolupament Infantil i Atenció Precoç (CDIAP) adscrito al Departament de Treball, Afers Socials i Familia, al que el menor fue derivado por su pediatra en septiembre-octubre de 2017, que el mismo fue dado de baja en el servicio porque no presentaba sintomatología susceptible de recibir tratamiento .

Se dice también que el vínculo con cada uno de los progenitores es el adecuado, y en la página ocho refiere que la madre ha mantenido una criticable y celosa actitud posesiva respecto del menor, limitando los contactos con el padre, que ha debido compartir a su hijo con la madre en lugares públicos, lo que de forma alguna puede seguir sucediendo, por lo que no constando causa alguna que nos lleve a alterar el criterio general establecido por el legislador, pues la escasez de los contactos que refiere la sentencia se ha debido única y exclusivamente a la actitud de la madre al poner inconvenientes a la relación padre-hijo; y no constando prueba alguna de las manifestaciones de la madre al respecto de que no confiaba en el padre porque había maltratado a la hija del mismo de siete años, de anterior relación y de la que tiene otorgada la guarda y custodia compartida, siendo por ello manifestaciones totalmente carentes de fundamento y con el exclusivo ánimo de que se restrinja la relación con el hijo común, es por lo que no podemos sino acordar tal sistema de guarda, si bien, atendida la edad , se establecerá de forma progresiva, tal y como se acuerda en la parte dispositiva de la presente resolución.



TERCERO.- En lo que respecta a la pensión de alimentos, establece el art. 233-10 , 3 del mismo cuerpo legal , que la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores.

Como dice la STSJC de 29-9-2014, 'Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de esta Sala expuesta en las STSJC 29/2008 de 31 de julio ; 9/2010 de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo , según la cual en el caso de guarda compartida no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es muy superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.'.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas sentencias de dicha Sala, entre otras la de 25 de junio en la cual puede leerse que: 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i fins i tot les rendes i el seu patrimoni..' .

En el presente caso vemos por un lado que el padre, Psiquiatra que trabaja en el Parc Sanitari Sant Joan de Déu, por la información obtenida a través del PNJ, que en 2016 tuvo unos ingresos de 4.000 €/mes, y según su declaración de IRPF de 2016, tuvo unas retribuciones dinerarias de 58.076,81 menos 13.157,06 de la cuota resultante de la autoliquidación, es decir, 3.743,31 €/mes ; aportó las nóminas de 2.107 por 3.250,36 €. Es propietario de una vivienda de Sevilla, de 116 m2 que tuvo anteriormente alquilada y que obviamente puede volver a alquiler para incrementar sus ingresos. Paga 1.250 € de alquiler, 150 al Colegio de Médicos y 370 para la hija sobre la que tiene la guarda y custodia compartida; durante la convivencia aportaba 1.700 €. La Sra. Violeta por su parte, que tiene a su cargo a un hijo de su anterior matrimonio y cuyo padre falleció, trabaja de administrativa para la empresa MANGO, habiendo declarado en 2016 unas retribuciones de 11.006,64 menos ,587 de retención y del INSS, 6.961,92 menos 905,04 , es decir, 1.373,54 €/mes, siendo las nóminas de 2.017 de 1.400 €. Paga 1.200 de alquiler. Aportaba durante la convivencia 1.000 €/mes.

La guardería del menor supone un coste de 515 €/mes y la canguro que precisan atendidos los horarios de los progenitores, 450. En estas circunstancias entendemos que, aparte de que cada uno se haga cargo de los gastos de mantenimientos de la menor cuando la tenga en su compañía, que el padre ha de contribuir por el concepto de alimentos en la suma establecida en la sentencia de 550 €, así como en un 65% de los gastos extraordinarios

CUARTO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Abilio , y desestimando la impugnación formulada por la de DÑA. Violeta , contra la sentencia de fecha 21-7-2017 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 18 de Barcelona, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que se establece un sistema de guarda y custodia compartida que será progresivo. Hasta que el menos cumpla los tres años estará con el padre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería hasta la entrada a la misma el lunes; miércoles desde la salida de la guardería hasta la entrada el jueves, y los jueves desde la salida hasta las 20 hs. A partir de los tres años se amplían las estancias a la pernocta del jueves hasta la entrada a la guardería el viernes, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.