Sentencia CIVIL Nº 698/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1052/2017 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º CINCO DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 729/2015
ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 1.052/2017
SENTENCIA N.º 698/2018
Ilmos. Sres
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 25 de julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas Número 729/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco
de Málaga, sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Doña Luz , representada
en el recurso por la Procuradora Doña Elba Leonor Osorio Quesada y defendida por el Letrado Don Rafael
Antiñolo Bueno, contra Don Avelino , representado en el recurso por la Procuradora Doña Alicia Márquez
García y defendido por el Letrado Don Pablo Antonio García Murcia; pendientes ante esta Audiencia en virtud
de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el
que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 31 de enero de 2017, en el Juicio de Modificación de Medidas Número 729/16 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta a instancia de interpuesto a instancia de doña Luz representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Osorio Quesada, frente a don Avelino , representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Márquez García, y desestimando la reconvención interpuesta por este último debo debo MODIFICAR Y MODIFICO las medidas definitivas adoptadas en los Autos de Modificación de medidas nº 581/2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Málaga, sentencia de 9-10-2014 , SIENDOEFECTIVAS desde la fecha de dictado de la presente resolución (31 de Enero de 2017) , en el sentido de que: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor Paula a la madre, Sra. Luz , siendo compartido el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del CC . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, 1ª comunión y similares en otras religiones) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos; 3º .- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en familiar sita en Málaga, junto con sus anejos junto y el ajuar y mobiliario insito en él, se atribuyen a la Sra. Luz en compañía de la hija menor, facultando al Sr. Avelino , para que recoja de la vivienda sus enseres personales, previo inventario, debiendo desalojar el inmueble en el plazo de CINCO días a contar de la notificación de la presente resolución, bajo apercibimiento de que no verificar el desalojo del inmueble en dicho plazo podrá ser lanzado del mismo.

Los gastos correspondientes a la vivienda familiar por consumos ordinarios (luz, agua, consumos, etc) serán de cuenta del ocupante de la abonándose al 50 % por ambos esposos, esposos el pago de los gastos correspondientes al impuesto IBI que grava la vivienda que constituía el domicilio conyugal y familiar, así como seguro de hogar y comunidad de propietarios, por recaer sobre la propiedad de la vivienda.

3º. -Se establece como importe de pensión por alimentos a cargo del padre don Avelino y a favor de la hija menor Paula la cantidad de 150 euros mensuales pagaderos en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la Sra. Luz , en los días 1 al 5 de cada mes, aumentándose o disminuyéndose dicha cantidad según la variación del Indice General de Precios al consumo (IPC) de forma anual y automática; siendo los gastos extraordinarios abonados al 50% por ambos, previa comunicación al otro progenitor y con justificación documental, entendiéndose por gastos extraordinarios los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro Privado, gastos extraordinarios los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares, de mutuo acuerdo por ambos progenitores, resolviéndose judicialmente en caso de discrepancia.

Las modificaciones acordadas entrarán en vigor el día de dictado de la presente sentencia (31-1-2017 ).

Sin pronunciamiento sobre costas procesales ".



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde rechazada la admisión de la documental aportada por la parte apelante y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 25 de julio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de apelación aduce el recurrente que la Sentencia apelada, que modifica la Sentencia recaída en los autos de Modificación de Medidas Nº 581/14 del Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Málaga en el sentido de atribuir la custodia de la hija común de ambos litigantes a la madre, custodia que detentaba el padre, y con ello adopta el resto de medidas inherentes a dicho pronunciamiento, al decidir atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar y de sus anejos y ajuar doméstico, a la Señora Luz en cuanto que progenitora custodia de la hija común, infringe el artículo 96 del Código Civil , por cuanto que si bien la hija contaba con 17 años de edad cuando se dictó la Sentencia, 31 de enero de 2017 , quedaban tan solo 28 días para que la misma alcanzase la mayoría de edad, mayoría de edad que alcanzó el día 1 de marzo de 2017, circunstancia que habría de haber sido considerada, y, en consecuencia, resolver sobre la atribución del uso de la vivienda familiar conforme a las previsiones del apartado 3 del artículo 96 del Código Civil , conforme a la doctrina emanada del Tribunal Supremo expuesta en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 5 de septiembre de 2011, seguida por las Audiencias Provinciales , conforme a la cual, el uso y disfrute de la vivienda familiar, siendo ya la hija mayor de edad, habría de haberse atribuido por periodos rotatorios alternos de un año entre ambos litigantes, o cuando menos, haberse establecido un límite temporal a la atribución, dado que no ha quedado acreditado que sea la demandante la que detente el interés más necesitado de protección, habida cuenta la situación económica acreditada del recurrente, por lo que suplica que se revoque el pronunciamiento apelado y, en su lugar por la Sala se acuerde atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar por periodos rotatorios de un año a cada litigante, sin establecimiento de pensión alimenticia en favor de la hija, debiendo cada progenitor atender las necesidades de la misma en cada periodo que disfruten de su compañía. Pues bien, olvida el recurrente, al formular el motivo, y, fundamentalmente al deducir la pretensión revocatoria, no solo que en la Sentencia apelada no se dispone, al modificar la precedente Sentencia, una custodia compartida de la hija común ya que establece la custodia materna, sino que también el contenido de los artículos que regulan los efectos de la pendencia del proceso, artículos 410 y siguientes de la L.E.C , y olvida, sin duda de forma interesada, que cuando se presentó la demanda rectora de esta litis y cuando se dicta en el procedimiento la Sentencia que resuelve modificar la precedente Sentencia matrimonial atribuyéndose ahora la custodia de la hija común de ambos litigantes a la madre, la hija es menor de edad, por lo que, indudablemente, conforme al tenor literal del artículo artículo 96 del Código Civil y de la jurisprudencia que interpreta la norma, se impone la necesidad de modificar también la medida relativa al uso y disfrute de la vivienda familiar y ello en el sentido que se establece en la Sentencia apelada, siendo que las alegaciones que aduce el apelante en apoyo de la pretensión revocatoria articulada en relación con la medida relativa al uso y disfrute de la vivienda familiar, por demás, resultan novedosas de apelación dado que en la contestación a la demanda mostró conformidad en la atribución del uso de la vivienda familiar en favor de la madre y de la hija si bien en la condición de que en el uso se incluyese otro hijo dado que ambos descendientes eran titulares del inmueble, y, en consecuencia, tales alegaciones resultan inatendibles a los efectos revocatorios que se pretenden pues de lo contrario resultaría conculcado el principio pendente apellatione nihil innovetur. Ciertamente la Sentencia recurrida resuelve la cuestión considerando las alegaciones de las partes, las circunstancias probadas en la litis, entre las que se encuentra la relativa a la edad de la hija, y conforme a las previsiones del artículo 96 del Código Civil que, en su párrafo primero, es claro al disponer que en defecto de acuerdo entre los cónyuges, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, siendo el caso que la hija, en virtud de la modificación estimada, queda bajo custodia materna, constando acreditado que reside en compañía materna en la vivienda que fuera familiar, por lo que el uso de la vivienda, como con acierto resuelve la Juzgadora de Instancia debe hacerse en favor de la hija, menor de edad al tiempo de interposición de la demanda y al tiempo de dictarse la Sentencia apelada. Es verdad que el Tribunal Supremo y siguiendo su doctrina la Audiencias Provinciales, viene manteniendo que cuando los hijos comunes sean mayores de edad, el uso de la vivienda familiar debe resolverse atendiendo al criterio que establece el apartado tercero del artículo 96 de Código civil para los supuestos en los que no existan hijos, en cuyo caso la norma dispone la decisión de atribución del uso de la vivienda familiar en favor de uno u otro cónyuge atendiendo al interés más necesitado de protección y a lo que las circunstancias concurrentes en los autos aconsejen, pero en el supuesto que nos ocupa, hay una hija común de ambos litigantes que es menor de edad cuando se plantea la demanda de modificación y cuando se dicta Sentencia, por lo que no cabe aplicar, como novedosamente pretende el recurrente, las previsiones del párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil , porque ello determinaría infracción del párrafo primero del precepto y, además se causaría clara indefensión a la parte adversa por cuanto que en esta litis no ha sido objeto de alegación, y menos aún de prueba, cuál de los litigantes pueda detentar un interés más digno de protección en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar, o en su caso, si ninguno de ellos tiene un interés que resulte más digno de protección, cuestiones estas que no han sido debatidas en el procedimiento y tampoco, lógicamente, han sido objeto de prueba, lo que nos lleva a resolver el motivo de apelación examinado, sin perjuicio del derecho de las partes para promover el oportuno procedimiento de Modificación de Medidas, si a su derecho conviniere, de considerar que las circunstancias que han sido alegadas, debatidas y consideradas en esta litis en orden a la decisión adoptada en la Sentencia, se han visto alteradas sustancialmente.



SEGUNDO.- El apelante, para el caso de que se desestime la pretensión revocatoria articulada en relación con la medida relativa al uso y disfrute de la vivienda familiar, como es el caso, deduce un pretensión de apelación subsidiaria, en virtud de la cual pide que se revoque en parte el pronunciamiento que acuerda establecer en favor de la hija común y a su cargo pensión alimenticia en cuantía de 150 euros mensuales, disponiéndose en su lugar, la suma de 80 euros mensuales y limitada tal prestación en el tiempo a dos años, alegando que el pronunciamiento infringe el artículo 142 del Código Civil , dado que la hija es ya mayor de edad y además trabaja como camarera en un bar del centro histórico de Málaga, y sus recursos económicos son muy limitados y absolutamente insuficientes para abonar el derecho alimenticio de su hija, más cuando con los escasos ingresos mensuales que percibe ha de sostener al hijo nacido de un nuevo grupo familiar formado por él y su nueva pareja, grupo familiar que depende en exclusiva de los recursos económicos del apelante, pues su pareja no trabaja y no percibe subsidio o prestación de clase alguna. Olvida el recurrente que la prestación alimenticia en favor de su hija y a su cargo se fija cuando la misma es menor de edad, y en cuantía de mínimo vital en atención, precisamente, a la escasa capacidad económica paterna y cargas que pesan sobre el mismo, siendo incuestionable que la hija se encuentra en situación de dependencia respecto de sus progenitores, buena prueba de lo cual es que el recurrente no cuestiona la procedencia del derecho alimenticio en favor de la misma, sino su cuantía y posible sujeción a lapso temporal, pretensión que introduce novedosamente en apelación, y, por tanto, la cuantía no puede reducirse por debajo de ese mínimo vital, dado que como tenemos reiterado, podría verse comprometida la subsistencia de la hija en condiciones de suficiencia y dignidad, dado por demás que la situación económica de la madre custodia es también de precariedad, más cuando, aunque se alega por el recurrente que la hija trabaja, nada se acreditó en tal sentido en el procedimiento y, por tanto, lo que consta probado es que la hija es dependiente de sus progenitores, no constando probado que haya culminado su formación académica, y es indiscutible que sus necesidades alimenticias no desaparecen por el hecho de haber adquirido la mayoría de edad tras haber sido dictada la Sentencia apelada, buena prueba de lo cual es que el propio artículo 93 del código civil extiende la protección alimenticia de los hijos menores de edad a los hijos mayores que continúen en situación de dependencia de sus progenitores y residan en el domicilio familiar, como es el caso, por lo que esta Sala, no puede acceder a las pretensiones articuladas por el apelante en esta alzada, cuando, a mayor abundamiento, la Sentencia, en relación con los gastos derivados del uso de la vivienda familiar, decide su abono por parte de quien ocupa la vivienda, es decir, la Señora Luz , y, en consecuencia el Señor Avelino no tiene carga alguna en tal sentido, habiéndose establecido la cuantía alimenticia de la hija como de mínimo vital. Si las circunstancias de la hija alimentista se alterasen sustancialmente, en atención con las concurrentes al tiempo de dictarse la Sentencia apelada, o concurrieren otras situaciones novedosas, ciertamente, el hoy recurrente, si a su derecho conviniere, podrá promover el correspondiente procedimiento de modificación de medidas en el que podrá interesar lo que estime oportuno. En definitiva, dados los planteamientos fácticos y pretensiones de las partes, esta Sala comparte en su integridad, tanto la fundamentación jurídica, como la decisión adoptada en el Fallo de la Sentencia apelada, no estimando este Tribunal de alzada, tras revisar el material probatorio practicando en el procedimiento, en función propia de esta segunda instancia, que la Juzgadora a quo haya incurrido en infracción alguna, ni del derecho y jurisprudencia aplicables al caso, ni en error de valoración probatoria, desde cuya óptica, por demás, el recurso de apelación devendría inacogible pues como tenemos reiterado hasta la saciedad, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992 ), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970 , 14 de mayo de 1.981 , 22 de enero de 1.986 , 18 de noviembre de 1.987 , 30 de marzo de 1.988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994 , 3 y 20 de julio de 1.995 , 23 de noviembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C 17 de diciembre de 1.985 , 13 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994 ), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, estimando esta Sala, como ya antes hemos adelantado, que los razonamientos expuestos en la Sentencia por la Juzgadora a quo, conducentes a los pronunciamientos apelados resultan absolutamente ajustados a las pretensiones de las partes, hechos alegados en apoyo de las mismas y al resultado probatorio, por lo que procede su confirmación.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Don Avelino frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 729/16, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.