Sentencia CIVIL Nº 698/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 694/2019 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000694/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados -
001318/2018
SENTENCIA Nº 698/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz
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En ELCHE, a veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO VERBAL GUARDA Y CUSTODIA 1318/2018
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 4 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación
en virtud del recurso entablado por DOÑA Remedios , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en
su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. LÓPEZ LOZANO y dirigida por la Letrada
Sra. ALCOCER PERTEGAL, y como parte apelada DON Eulalio , representada por la Procuradora Sra. PÉREZ
AMOROS y dirigida por la Letrada Sra. CALATAYUD BERENGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia.

El día 10 de abril de 2019 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de MEDIDAS PATERNOFILIALES presentada por la Procuradora Sra. Valero Mora, en representación de DON Eulalio , contra DOÑA Remedios , dispongo lo siguiente: 1º.- Se establece la patria potestad compartida de las hijas comunes. 2º.- La guarda y custodia de las menores también será compartida por ambos progenitores, por períodos de dos semanas, produciéndose el cambio a la salida del colegio los lunes, o a las 17.00 horas si fuera día no lectivo.

3º.- En cuanto a las vacaciones, se dividen por mitad: Navidad: dos períodos, desde el último día lectivo anterior a dichas vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre a las 20.00 horas, y desde esta hora y día hasta las 20:00 horas del último día vacacional. A falta de acuerdo, el primer período corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Semana Santa: dos períodos, desde el último día lectivo anterior a dichas vacaciones escolares hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas, y desde esta hora y día hasta las 20:00 horas del último día vacacional. A falta de acuerdo, el primer período corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Verano: se seguirá el mismo régimen de convivencia por quincenas establecido para períodos no vacacionales.

Si las vacaciones escolares fuesen distintas se repartirán por mitad entre ambos progenitores en el mismo sentido alterno mencionado.

Los períodos vacacionales interrumpirán el período de convivencia ordinario quincenal, reanudándose al finalizar las vacaciones por aquel de los progenitores que no haya tenido a las menores durante el último de esos períodos.

En todo caso, el Día del Padre y el de la Madre lo pasarán las menores con el progenitor de que se trate, desde la salida del colegio o a las 11.00 horas si fuere día no lectivo, hasta las 20.00 horas. Asimismo, el día del cumpleaños de las hijas, el progenitor que no se encuentre con las mismas según el régimen de custodia establecido, podrá visitarla.

Ambos padres facilitarán la comunicación de las menores con el progenitor que no las tenga en su compañía, debiendo éste respetar en todo caso, los horarios de descanso de las hijas. Para el caso de que en el período de vacaciones escolares realizaran algún viaje, ambos progenitores deberán comunicarse mutuamente donde se encuentran y se facilitará un teléfono de contacto.

Las entregas y recogidas se realizarán por el propio progenitor o por tercera persona autorizada por el mismo.

Las que no se puedan realizar a través del colegio se llevarán a cabo en el domicilio respectivo de los padres.

4º.- No se establece pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores, siendo los gastos extraordinarios por mitad. Tienen tal consideración los gastos médicos, quirúrgicos o farmaceúticos no cubiertos por la Seguridad Social, así como los gastos de educación, libros y material escolar que se producen al comienzo del curso escolar y los relacionados con las actividades extraescolares que puedan desarrollar las menores, debiendo obtenerse el previo consentimiento expreso o tácito del otro progenitor, salvo que concurra razón de urgencia, que habrá de acreditarse en caso de discrepancia.

5º.- Los litigantes compartirán el uso del domicilio familiar, cada dos semanas, coincidiendo con los períodos que les corresponda la guarda y custodia de sus hijas. Se confiere, no obstante, a Dª. Remedios un plazo máximo de dieciocho meses para que lo abandone, momento a partir del cual la custodia se llevará a cabo por períodos alternos de dos semanas en el respectivo domicilio de cada progenitor.

No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 694/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de diciembre de 2019 a las 11 horas .



QUINTO.- Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia establece, entre otros pronunciamientos, el uso compartido de la que fuera vivienda familiar, propiedad exclusiva del esposo, por un período máximo de 18 meses contados desde dicha resolución, pronunciamiento que impugna la demandada, reclamando que sean tres años, 'siguiendo el criterio Jurisprudencial'.

El demandado se opone al recurso presentado, abundando en el acierto de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- La resolución de instancia razona sobre aquél particular diciendo que '... ha de tenerse en cuenta por un lado que la casa es privativa del Sr. Eulalio , y que la demandada la ocupa en el régimen de custodia compartida que tienen acordado, más de un año. En esta tesitura, no habiendo explicitado Dª. Remedios en el acto de la vista el tiempo que precisaría para proveerse otro inmueble,refiriendo exclusivamente que necesitaba el mayor tiempo posible, sin aportar justificación alguna de porqué estaría en mejor disposición mucho más adelante que ahora o en otro momento, se dispone un plazo de dieciocho meses a contar desde esta resolución para que la abandone, pasando entonces a desarrollarse la custodia compartida cada dos semanas en el domicilio de cada progenitor '.

La demandada opone que, además de haberse pactado el uso compartido antes de la demanda, carece de otra vivienda mientras que el esposo si dispone de ella, destacando sus magros recursos económicos y la colaboración económica que ha venido realizando.

El demandante insiste en su deseo de recuperar cuanto antes la vivienda que le pertenece en exclusiva.



TERCERO.- Sobre esta cuestión traemos a colación la STS de 24 de octubre de 2014 que señalaba que 'que el Código Civil, a diferencia de otros ordenamientos autonómicos, no contiene una regulación específica de esta materia. Así, el art. 96 CC establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, pero este criterio no es aplicable en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos. En este supuesto, el Tribunal considera que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo del citado artículo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos.

En este caso, el Tribunal entiende que debe imponerse una limitación del derecho de uso de dos años contados desde su sentencia, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda. Se trata, dice el Tribunal, de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad (nacida en 1977), y cualificación (química), la situación económica mediante al acceso a un trabajo que incremente sus ingresos y le permita acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de guarda efectiva.' En el mismo sentido se pronunciaron las STS de 3 de abril y 16 de junio de 2014,al señalar que '...ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC'.

Más recientemente la STS 294/2017de 12 de mayo dijo que 'la reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril, que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores....En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

'Se afirma que 'La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente.

ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a las menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará para el uso exclusivo de su titular.' Por lo expuesto, aplicando el criterio Jurisprudencial enunciado, procede ampliar el uso compartido hasta los dos años, contados desde la fecha de la resolución de instancia.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Remedios contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2019, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación, en los siguientes términos: Acordamos ampliar el uso compartido de la que fuera vivienda familiar hasta los dos años, contados desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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