Sentencia CIVIL Nº 698/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 403/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 698
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias-Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a veintisiete de Junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Oposición
Medidas en Protección de Menores seguidos en primera instancia con el nº 1931 del año 2015, por el Juzgado
de Primera Instancia nº 6 y de Familia de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 403 del año 2019, a
instancia de Dª Evangelina Y D. Jose María , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador
D. Jaime Palma Gómez de la Casa, y defendido por la Letrada Dª Mª Vicenta Ruiz Patón; contra CONSEJERIA
DE IGUALDAD SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES, defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía, con la
intervención del Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 6 y de Familia de Jaén con fecha 27 de Junio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Se desestiman la demanda formulada por D. Jose María y Da. Evangelina contra la resolución administrativa en la que se acordaba constituir el acogimiento familiar permanente del menor Eliseo con las personas seleccionadas al efecto, de fecha 19 de noviembre de 2014, dictada por la Delegación Provincial de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de Dª Evangelina y Jose María en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición la recurso por las representaciones de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, del Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de junio de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- El recurso de apelación es interpuesto contra la sentencia que desestima la oposición a la resolución en materia de protección de menores dictada con fecha 19 de noviembre de 2014 por la administración demandada, en la que se acuerda el cese del acogimiento familiar simple y la constitución del acogimiento familiar permanente. Reitera las alegaciones formuladas en la demanda, en las que manifiesta la evolución favorable que han experimentado, sobre todo Dª Evangelina que se encuentra recuperada y puede hacerse cargo del menor. Denuncian el estricto régimen de visitas concedido y los deseos del menor de retornar con su padres.

Al contestar a la demanda, la entidad pública alegó la extemporaneidad de la reclamación, habida cuenta de que la resolución fue notificada el 24 de noviembre de 2014, y la demanda interpuesta en fecha 9 de octubre de 2015 La sentencia recurrida estimó dicha alegación de la parte demandada, si bien hizo un examen de la situación concurrente y también encontró motivos de fondo para desestimar la demanda, al considerar el juzgador, a la vista del informe psicosocial y del expediente administrativo que la medida de protección era beneficiosa para el menor.

Contra dicha decisión se alzan los progenitores.

Segundo.- El artículo 172.2 del CC, en la redacción dada por la reforma por Ley 26/2015 de 28 de julio, de modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, dice así: 'Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare la situación de desamparo, los progenitores que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el apartado 1, o los tutores que, conforme al mismo apartado, tengan suspendida la tutela, podrán solicitar a la Entidad Pública que cese la suspensión y quede revocada la declaración de situación de desamparo del menor, si, por cambio de las circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o la tutela.

Igualmente, durante el mismo plazo podrán oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor.

Pasado dicho plazo decaerá el derecho de los progenitores o tutores a solicitar u oponerse a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor. No obstante, podrán facilitar información a la Entidad Pública y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de situación de desamparo.

En todo caso, transcurridos los dos años, únicamente el Ministerio Fiscal estará legitimado para oponerse a la resolución de la Entidad Pública.

Durante ese plazo de dos años, la Entidad Pública, ponderando la situación y poniéndola en conocimiento del Ministerio Fiscal, podrá adoptar cualquier medida de protección, incluida la propuesta de adopción, cuando exista un pronóstico fundado de imposibilidad definitiva de retorno a la familia de origen.' Este precepto limita considerablemente los derechos de los progenitores de los menores en situación de desamparo cuando han transcurrido más de dos años desde la declaración de dicha situación, autorizando a la Entidad Pública de Protección de los Menores a la adopción de cuantas medidas estime adecuadas para el desarrollo efectivo de esta protección.

La Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, a través de la reforma de los artículos 172 del CC y 780 y 781 de la LEC , reformó el sistema de impugnación ante el orden jurisdiccional civil de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.

Como ha declarando la doctrina y la práctica, el denominador común de tales modificaciones es la ordenación de las distintas acciones de impugnación en dos categorías y el establecimiento de plazos para su ejercicio con el propósito de no tener abiertos permanentemente procesos judiciales de impugnación de resoluciones administrativas en materia de protección. Se pretende con ello garantizar la integración de los mismos en un núcleo familiar definitivo, estable e idóneo para su desarrollo personal normalizado, cuando la reintegración o reinserción en su entorno familiar de origen se prevea, en atención a las circunstancias concurrentes, muy difícil o imposible. Y así se deben distinguir la acción de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, que, conforme al artículo 780 de la LEC , deberá formularse en el plazo de dos meses desde su notificación, y por otro, la acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela legal de la Entidad Pública, conforme al artículo 172.7 del CC , hoy artículo 172.2 del CC , tras la reforma por la Ley 26/2015ya citada, durante el plazo de dos años, desde la notificación de la resolución administrativa de desamparo, por la que los progenitores que continúen ostentando la patria potestad, pero la tengan suspendida, podrán solicitar el cese de la suspensión y la revocación de la declaración de desamparo, por cambio de circunstancias; el plazo para el ejercicio de esta acción es de caducidad.

Ciertamente, aún cuando en el escrito de demanda se dice que se ejercita una acción de oposición a la resolución administrativa que declara el desamparo, en el suplico especifica que se opone a la resolución de 19 de noviembre de 2014, que no ratifica el desamparo si no que constituye el acogimiento familiar permanente del menor tras el cese del acogimiento familiar simple en el que se encontraba.

Lo cierto es que existe una confusión en la demanda de la resolución a la que se opone, aún cuando la parte recurrente mantenga en su recurso que la resolución a la que se opone es la adjuntada junto con el escrito de demanda, de fecha 19 de noviembre de 2014. Con estas manifestaciones y ateniéndonos al suplico del escrito de demanda, a pesar de que parece desprenderse del escrito rector presentado que se quiere ejercitar una acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela legal de la Entidad Pública, invocando un cambio de circunstancias en la situación de los progenitores, una mejoría en los mismos respecto a aquellas tenidas en cuenta cuando se declaró la situación de desamparo del menor, de ahí que el juzgador de instancia refiera la precisión anterior.

El cauce procesal escogido en la demanda no es el adecuado, en cuanto el fin pretendido es que se deje sin efecto la declaración de situación de desamparo del menor y la consiguiente reintegración del menor con los progenitores biológicos. En la demanda no se llegan a invocar defectos de hechos o de derecho de la resolución de desamparo de 16 de abril de 2014.

En el caso que nos ocupa, la resolución administrativa de declaración de desamparo y asunción de tutela del menor se adoptó en fecha 16 de abril de 2014, sin que haya sido objeto oposición, habiendo sido interpuesta la presente demanda de oposición a la resolución administrativa de fecha 20 de noviembre de 2014 de constitución de acogimiento familiar permanente, en fecha 9 de octubre de 2015, es decir, fuera del plazo de dos meses que prevé el artículo 780.1 de la LEC. Pero discrepamos de la conclusión a la que llega el juzgador de instancia de que se encontraría caducada también la oposición de la resolución de desamparo, porque en este caso el pazo es de dos años como establece art. 172.2 del Código Civil. Sin embargo, esta fundamentación jurídica y decisión de primera instancia no es cuestionada y ni rebatida por los recurrentes, limitándose a alegar un error en la valoración de la prueba.

Aun cuando la apreciación de la extemporaneidad de la acción eximiría de entrar en el fondo del asunto, el juzgador de instancia entra en el examen del mismo, valorando si se ha producido o no un cambio de circunstancias que justificara la reintegración del menor con los progenitores, de ahí que hagamos las siguientes consideraciones, visto el motivo invocado de error en la valoración de la prueba practicada.

Tercero.- Examinadas las actuaciones, y visionada la grabación del juicio oral, no apreciamos el error en la valoración de la prueba que se denuncia, prueba consistente en la documental aportada por todas las partes, sin que el recurrente explique por qué esa valoración es ilógica e irracional, como refiere en su recurso, no entrando a cuestionar directamente las consideraciones del juzgador de instancia, limitándose a manifestar los supuestos deseos del menor de regresar con sus progenitores, y resaltando que a pesar de la enfermedad mental que padece la madre, 'el padre se encuentra en sus plenas facultades', y expondiedo que cuentan con apoyo familiar, de los vecinos y de las instituciones. Evidencia como causa para el cese del acogimiento la ruptura del matrimonio de los acogedores.

El juzgador de instancia hace un pormenorizado análisis de la anterior situación de la familia, que dio lugar que desde el año 2007 fueran objeto de seguimiento por el Servicio de Protección de Menores, examina los indicadores y factores de riesgo para el menor, así como la falta de apoyo y ayuda familiar.

El menor Eliseo , que tiene 13 años, fue declarado en desamparo el 16 de abril de 2014, acordándose su acogimiento residencial por no contar con familia extensa que pudiese hacerse cargo del mismo, dado que la abuela materna que tuvo acogido a dos hijos anteriores de Dª Evangelina , no suponía ningún apoyo o ayuda en la enfermedad mental y adicciones de la progenitora. Con posterioridad se acordó su acogimiento familiar simple y ulterior acogimiento familiar permanente, que es objeto de recurso.

De la prueba practicada concluye la resolución recurrida que no ha resultado acreditado que Dª Evangelina y D. Jose María hayan experimentado un cambio de circunstancias desde la declaración del desamparo, destacando como los actores siguen minimizando la situación que vivió el menor y evidenciando el carácter cíclico de la relación familiar, que alterna periodos de estabilidad con con periodos de conflictividad familiar.

Por lo tanto cuestiona los cambios que alegan los recurrentes, estima que no han sido suficiente probados para entender acreditado el cambio de circunstancias invocado. Llegamos a la misma conclusión sobre si es un cambio temporal o definitivo, puesto que tales circunstancias no son susceptibles de ser probadas solo a través de simple prueba documental, pues para acreditar ese cambio de gran trascendencia se requiere de otros elementos probatorios que permitan examinar con profundidad el mismo.

En consecuencia, no procede sino desestimar este motivo de error en la valoración de la prueba practicada, y con ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Cuarto.- No procede pronunciamiento sobre costas del presente recurso, dada la naturaleza de la cuestión debatida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis y de Familia de Jaén, con fecha 27 de junio de 2018, en autos sobre Oposición a la Resolución Administrativa de Acogimiento Familiar Permanente, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1931 del año 2015, y debemos confirmar la misma.

Sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0403 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de Familia de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.