Sentencia CIVIL Nº 698/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 741/2019 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00698/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
BF
N.I.G. 36042 41 1 2017 0000899
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000741 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PONTEAREAS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000349 /2017
Recurrente: Daniel , Justa , Leonor , Otilia , Lina Procurador: BETANIA ACOSTA VALLADARES, BETANIA
ACOSTA VALLADARES , BETANIA ACOSTA VALLADARES , BETANIA ACOSTA VALLADARES , BETANIA ACOSTA
VALLADARES
Abogado: JOSE MANUEL MARTINEZ PHILIPPON, JOSE MANUEL MARTINEZ PHILIPPON , JOSE MANUEL
MARTINEZ PHILIPPON , JOSE MANUEL MARTINEZ PHILIPPON , JOSE MANUEL MARTINEZ PHILIPPON
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 698/19

En Pontevedra, a veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000349 /2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCIÓN º 2 de PONTEAREAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000741 /2019, en los que aparece como parte apelante, DON Daniel , DOÑA Justa , DOÑA Leonor ,
DOÑA Otilia y DOÑA Lina , representados por la Procuradora de los tribunales, Doña BETANIA ACOSTA
VALLADARES, asistidos por el Abogado Don JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ PHILIPPON, y como parte apelada
, ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A, representada por la Procuradora de los tribunales, Doña FATIMA
PORTABALES BARROS, asistida por el Abogado Don FERNANDO VARELA BORREGUERO, siendo Ponente la
Magistrada Ilma. DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Ponteareas, con fecha 10 de junio de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Betania Acosta Valladares en la representación acreditada de Dª Lina , Dª Justa , Dª Leonor , Dª Otilia y D. Daniel contra ABANCA Corporación Bancaria S.A. al estar caducada la acción ejercitada.

Las costas deberán ser abonadas por la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por DON Daniel , DOÑA Justa , DOÑA Leonor , DOÑA Otilia y DOÑA Lina , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Caducidad de la acción.- En virtud del precedente Recurso por los apelantes, D. Daniel y otros, herederos de Dª Sagrario se pretende la revocación de la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n ° 349/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Ponteareas que desestimó su pretensión de devolución del importe invertido en la adquisición de obligaciones subordinadas a la entidad ABANCA por importe de 23.000€, al acoger la excepción de caducidad de la acción ejercitada.

Fundaba dicha caducidad toda vez que: -Siendo herederos de los adquirentes de los títulos, consta la transmisión de la titularidad de los valores de Dª Sagrario el día 15 de julio de 2009.

-EL 30 de marzo de 2012 se comunicó la suspensión de las remuneraciones e intereses por la CNMV.

El 10 de junio de 2013 se hizo una oferta voluntaria de compra a los titulares de las nuevas acciones, produciéndose el canje forzoso.

-El 13 de septiembre de 2012 tuvo lugar la reclamación por parte de D. Lucas ante el Instituto Galego de Consumo, lo que dio lugar a un procedimiento arbitral y posterior laudo de 9 de noviembre de 2012.

-La demanda se presentó el 18 de julio de 2017.

La parte actora que la acción no se hallaba caducada toda vez que el 19 de julio de 2013 se recibió el pago por la venta de acciones fruto del canje obligatorio, según se desprende el doc. 10 de la demanda, y esta se interpuso el 18 de julio siguiente cuando la acción no estaba caducada. Hasta el momento del pago no fueron conscientes del error y de las pérdidas que habían sufrido puesto que actúan en calidad de herederos de la titular de las obligaciones subordinadas, por lo que el díes a quo debe ser el 19 de julio de 2013.

ABANCA Corporación Bancaria se opone al recurso con fundamento en la STS de 12 de enero de 2015 conforme a la cual se considera que el díes a quo para ejercitar la acción de anulación de contratos bancarios hasta que no se tiene cabal conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será por tanto el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, o en otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio del consentimiento viciado por el error.

Se entiende así que la acción está caducada porque la actora estaba disposición de ejercitar la acción por conocer el vicio del consentimiento desde que se presentó la denuncia en el Instituto de consumo, y han transcurrido más de cuatro años, hasta la presentación de la demanda.



SEGUNDO. - Esta misma Sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión en SS de 9 de noviembre de 2018, en la que dábamos cuenta del cambio jurisprudencial en este tipo de contratos y su caducidad, en la que decíamos que: 'Como se acaba de exponer, el primero de los motivos de recurso gira en torno a la improcedencia de aplicar el plazo de caducidad previsto en el art. 1301 del Código Civil al ejercicio de la acción de nulidad planteada por la demandante, al amparo de los arts. 1265 y ss. CC , en relación con los arts. 78, 79, 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, 59 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, por error en el consentimiento prestado por los demandantes.

Como dijimos en nuestra SS de 21 de abril de 2017, (Pnte. Ilmo. Sr. Almenar Belenguer): "El examen de los hechos y, fundamentalmente, de los razonamientos jurídicos expuestos en el escrito de demanda, permite constatar que, aunque la demandante afirma ejercitar con carácter principal la acción de nulidad 'absoluta' o 'radical', vulneración de lo que denomina 'Derecho Imperativo' y 'por ausencia de consentimiento veraz por error esencial sobre el objeto del contrato', lo cierto es que toda la argumentación gira en torno al incumplimiento por parte de la entidad de crédito demandada de sus deberes de información, omitiendo la información necesaria para que el cliente pudiera conocer la naturaleza y riesgos del producto que estaba adquiriendo, lo que llevó a la actora a un error esencial y excusable que le movió a formalizar la suscripción de lo que pensaba que era un simple depósito de alta rentabilidad y fácil desinversión, cuando se trataba de un instrumento financiero de alto riesgo.

Se afirma asimismo que concurrió en la celebración del negocio una conducta dolosa por parte de la entidad demandada, al haber obligado a sus empleados a comercializar un producto, ofreciéndolo a clientes que no podrían entender ni comprender la naturaleza del mismo, realizando menciones que o bien se apartaban de la realidad o bien eran parciales, y que, en todo caso disfrazaban las verdaderas características del producto.

Y respecto de ambas conductas, además de la legislación sectorial, de consumo y bancaria, se alude a los arts. 1261, 1265, 1266, 1269 y 1270 del Código Civil.

No nos encontramos, pues, ante una acción de nulidad absoluta por falta de los elementos esenciales del contrato, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 CC), sino en presencia de una acción dirigida a la anulación del contrato por vicio del consentimiento, sea por error, sea por dolo, prevista en el art, 1265 CC.

Dicho de otra manera, el consentimiento contractual presupone la conciencia y la voluntad de los sujetos por lo que faltará si carece de capacidad ( arts. 1263 y 1264 CC) o se anule totalmente la voluntad (como puede ocurrir en casos de violencia o intimidación), pero no cuando ha sido prestado por error o engaño, en cuyo caso el consentimiento existe, aunque se ha formado incorrectamente como consecuencia del vicio concurrente, lo que permite instar la anulación del contrato. La voluntad se presume consciente y libre a no ser que se pruebe que existe un vicio: presunción iuris tantum de validez del contrato; y los vicios que dan lugar a la anulabilidad el contrato son el error-vicio al que se refiere el art. 1266 CC (distinto del error obstativo), la violencia o intimidación definidas en los arts. 1267 y 1268 CC (siempre que no anulen totalmente el consentimiento contractual), y, finalmente, el dolo, desarrollado en los arts. 1269 y 1270 CC.

(...) Y la STS 489/2015, de 16 de septiembre, señalaba:' La sentencia de la Audiencia Provincial aborda correctamente la cuestión de cuál es la naturaleza de la nulidad derivada del error vicio del consentimiento, que no es la de una nulidad radical, en la que la acción para exigir su declaración no está sometida a plazo alguno de ejercicio, sino la de una nulidad relativa o anulabilidad. Así lo ha declarado esta Sala en numerosas ocasiones (sentencias núm. 603/2013, de 4 de octubre, y núm. 119/2015, de 5 de marzo, entre las más recientes). El consentimiento no es inexistente. Existe, pero está viciado por el error. El contrato es susceptible de confirmación, expresa o tácita, y, asimismo, si la acción de anulación no es ejercitada en plazo, el contrato deviene inatacable por razón del vicio del consentimiento. ' En esta clase de nulidad, el ejercicio de la acción está sometida al plazo previsto en el art. 1.301 del Código Civil, conforme al cual la acción de nulidad (anulabilidad) sólo durará cuatro años, que 'empezarán a correr en (...) los casos de error, o dolo, o falsedad de causa, desde la consumación del contrato'.

(...) Sobre qué debe entenderse por 'consumación del contrato ' se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia distinguiendo entre la 'perfección' del contrato y su 'consumación', que se identifica con el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas de la relación negocial y, tratándose de contratos de tracto sucesivo, con la completa satisfacción de las recíprocas prestaciones.

En esta línea, la STS 569/2003, de 11 de junio, resume la doctrina sentada sobre la cuestión: 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que ' la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

La misma sentencia de 11 de junio de 2003 aclara que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil, ya que si la acción solo pudiera ejercitarse 'desde' la consumación del contrato nos encontraríamos con el absurdo de que 'hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato '.

La STS 435/2016, de 29 de junio , vuelve a abordar esta discusión. en relación con la acción de anulación del contrato de adquisición de productos bancarios, en los siguientes términos: ' NOVENO. - Decisión de la sala. Día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación del contrato financiero complejo.

1.- Esta sala ya se ha pronunciado sobre cuál debe ser considerado el momento inicial del plazo de caducidad de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de los contratos bancarios o financieros complejos.

La sentencia del pleno de la sala 769/2014, de 12 enero de 2015, estableció la siguiente doctrina: 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil, '(l)a acción de nulidad sólo durará cuatro años.

Este tiempo empezará a correr: (...). En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato (...)'.

' Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato (...).

' No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

'Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003: ''Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó''.

'4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico'. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

' Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y, además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

'5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil.

(...) 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero.' Puede citarse en idéntico sentido las SSTS 605/2016, de 6 de octubre; 718/2016, de 1 de diciembre; 728/2016, de 19 de diciembre; 730/2016, de 20 de diciembre 11/2017, de 13 de enero; y 130/2017, de 27 de febrero.

Es así que nos encontramos ante un contrato de carácter perpetuo, como es el de suscripción de participaciones preferentes, en el que la entidad emisora se obliga a abonar una remuneración salvo que concurran determinadas condiciones, sea hasta el momento fijado en la emisión, sea de manera permanente, luego debe concluirse que el plazo de prescripción solo comenzará a correr cuando el afectado conozca la situación que ha provocado el error, como ya se anticipó en las sentencias de esta Sección Primera de 8 de enero, 11 de febrero y 26 de febrero de 2014, que a su vez recogieron las Conclusiones de los Magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia, de fecha 4 de diciembre de 2013: ' El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.'" Este ha sido el 'statu quo' de la cuestión y su evolución durante un tiempo, y esta misma Sala dictó numerosas resoluciones en dicho sentido: el plazo de caducidad de 4 años debe computarse desde que la actora se dio cuenta de su error y ese no puede ser otro que aquel que tiene en cuenta la juzgadora a quo, esto es, el escrito dirigido a la entidad formulando la reclamación en el Instituto Gallego de Consumo, y también sostenido en anteriores resoluciones de esta misma Sala.



TERCERO. -AHORA BIEN, en la SAP de 13 de marzo de 2019 ya señalábamos que el TS había realizado un cambio interpretativo sobre dicho concepto de 'consumación del contrato': "Se ejercita en el presente caso acción de nulidad por vicio de error en el consentimiento en un contrato relativo a la adquisición de obligaciones subordinadas. Reclama la parte actora la declaración de nulidad por error o vicio del consentimiento respecto del objeto de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas celebrados el 12 de febrero de 2004 y el 9 de septiembre de 2005 por importe de 15.000 euros y 120.000 euros, respectivamente.

(...) La parte apelante considera que la sentencia aprecia indebidamente los elementos a tomar en consideración en orden a apreciar la caducidad de la acción. Estima la parte apelante que, conforme a la jurisprudencia, el dies a quo se identifica con el momento en que el cliente es consciente del error. Momento que, en el caso que nos ocupa, fija la parte apelante con la reclamación que la parte actora hace al Instituto Gallego de Consumo el 11 de septiembre de 2012, en la que deja constancia del error cuando se queja de que le dijeron que era un plazo fijo y resulta que no es así. Por ello no puede fijarse en el momento posterior que toma en consideración la sentencia del canje de las obligaciones en fecha 18 de junio de 2013.

Un supuesto similar en lo que ahora interesa ha sido resuelto por este Tribunal en fecha 30 de octubre de 2018, referido a participaciones preferentes, pero que también es de aplicación al caso planteándose la cuestión de si puede empezar a correr el plazo de caducidad cuando el cliente se percata del error aun cuando no se ha consumado aún el contrato. Cabe señalar que este mismo Tribunal ha dictado sobre el particular alguna sentencia contradictoria en función de los matices que ha venido introduciendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entendiendo que esta jurisprudencia se orienta actualmente a primar la fecha de consumación del contrato frente al conocimiento del error si este momento es anterior a aquél.

Decíamos en nuestra sentencia de 30 de octubre de 2018 (Pte. Sr. Almenar Belenguer) lo siguiente: (...) La misma sentencia de 11 de junio de 2003 aclara que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil, ya que si la acción solo pudiera ejercitarse 'desde' la consumación del contrato nos encontraríamos con el absurdo de que 'hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.

(...) 'Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003: Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

'4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico '. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

'Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y, además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

'5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil.

'La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

(...) Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero.' La afirmación de que el día inicial no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error, plantea no obstante la duda de qué ocurre cuando haya tenido la oportunidad de conocerlo antes de que el contrato pueda considerarse consumado.

A esta duda pretende dar respuesta la STS 89/2018, de 19 de febrero , del Pleno de la Sala, que ahonda en el concepto de 'consumación' a efectos del día inicial del plazo de caducidad, equiparándolo a 'agotamiento' del contrato : 'En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 Jurisprudencia citada a favor Caducidad de la acción de nulidad por error de un contrato swap: consumación del contrato. , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC que se interpreta ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.' La misma sentencia, dictada en relación con el ejercicio de una acción de anulación de un 'swap', pero aplicable igualmente a las participaciones preferentes y subordinadas, concluye: 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento...

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato.

Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia.' Y aunque la STS 257/2018, de 26 de abril, hace hincapié en el momento del conocimiento del error, la STS 386/2018, de 21 de junio, vuelve a insistir en que 'no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato.

Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

Es así que nos encontramos ante un contrato de carácter perpetuo, como es el de suscripción de participaciones preferentes, en el que la entidad emisora se obliga a abonar una remuneración salvo que concurran determinadas condiciones, sea hasta el momento fijado en la emisión, sea de manera permanente, luego debe concluirse que el plazo de caducidad solo comenzará a correr cuando el contrato se agotó, lo que aquí no ocurriría sino el 31/12/9999, según la fecha de vencimiento fijada en la emisión, por lo que la acción no habría caducado .

Al no haberse 'consumado' el contrato, no comenzó a correr el plazo de caducidad previsto en el art. 1301 CC .(..)'." CONCLUÍAMOS: "Puede resumirse la actual doctrina jurisprudencial en que la fecha de consumación del contrato determina el inicio del plazo de caducidad salvo que el error no haya podido aún conocerse, lo que alargaría el inicio del dies a quo, pero en modo alguno tal conocimiento anterior lo anticipa a dicho conocimiento si el contrato aún no se ha consumado.

Dice la STS 9 de mayo de 2018 : Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes.

Y la citada STS de 19 de febrero de 2018 : De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Por tanto, ante la citada evolución jurisprudencial la aplicación al caso que nos ocupa no permite, como pretende la parte apelante, fijar el dies a quo en el momento de la reclamación al IGC, pues la consumación del contrato aún no se habría producido en dicho momento, estando vigente entre las partes."

CUARTO. - Desestimada la alegación de caducidad y entendiendo viva la acción ejercitada, cumple examinar la viabilidad de la acción de nulidad por vicios del consentimiento, así como sus efectos.

E n torno al derecho de información debido al consumidor, que la entidad afirma haber prestado a la primitiva titular de los valores, hemos de recordar que, desde un planteamiento general, y al margen de las exigencias de la normativa sectorial, forma parte de los derechos básicos del consumidor. Así lo reconocía el art. 2-d) de la Ley 26/1984, de 19 de julio, y lo reitera el art. 8-d) del Texto Refundido aprobado por el RDL 1/2007 de 16 de noviembre.

P or su parte, el art. 2.3 de la citada Ley 26/1984 ya proclamaba la irrenunciabilidad de los derechos que la misma reconoce a los consumidores y usuarios en la adquisición y utilización de bienes y servicios, al declarar expresamente la nulidad de su renuncia. En el mismo sentido se pronuncia el art.10 del texto legal ahora vigente. En consecuencia, puede decirse entonces que las normas que regulan el derecho de información son imperativas y atañen a materia de orden público, y en esa medida, el cumplimiento de esa obligación del empresario o profesional en las relaciones de consumo es controlable por el tribunal y aplicable también de oficio la normativa correspondiente.

E n este sentido, entiende la SAP Madrid, Sección 12ª, de 27 de marzo de 2013 que 'se han de conceptuar como imperativas, por cuanto representan un mínimo en la defensa del bien jurídico constitucional, que es la protección de los consumidores y usuarios que garantiza la Constitución (artículo 51 ) ), representando la intervención estatal para lograr ese fin, intervención que abarca a todos los poderes públicos, y, por tanto y de manera significada, también al Judicial, con carácter irrenunciable e inmodificable por pacto, como no sea éste más beneficioso para el consumidor.' (Vid. también la SAP de León, Sección 1ª, de 1-3-2012).

Las especiales características de estos productos requieren de una cuidada y escrupulosa información al consumidor. Mediante la información, el consumidor puede juzgar sobre la conveniencia y oportunidad del contrato y decidir en consecuencia. Esta razón cobra mayor vigor si se tiene en cuenta la desigualdad informativa entre consumidor y empresario o profesional. En efecto, la multiplicidad de productos similares en el mercado impide al consumidor, desprovisto de auxilio, diferenciarlos y, en consecuencia, orientar su opción adquisitiva. El instrumento para tal objetivo, ese auxilio, es la información.

El derecho a la información del consumidor es manifestación de la buena fe contractual que ha de presidir, no solo la fase de ejecución del contrato, sino también la precontractual (art. 65 TRLDCU). Como apunta la doctrina, si el principio de buena fe ha de regir en las relaciones contractuales, al margen de la existencia o no de situaciones de desequilibrio, con mayor razón se aplicará aquel principio cuando ese desequilibrio existe entre las partes contratantes, que es lo que acontece en la contratación con consumidores.

La STS de 8 de septiembre de 2014 dice, a propósito de la significación y alcance de los deberes de información, recordando la anterior sentencia del mismo Alto Tribunal 840/2013, de 20 de enero de 2014, que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. (...) Estos deberes legales de información expuestos del RD 629/1993), 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law - PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).' En suma, debe facilitarse al cliente la información precisa para que sea plenamente consciente del objeto y consecuencias del contrato. Y ello, tanto por causa de la complejidad de los productos adquiridos, como por la muy distinta y asimétrica posición de las dos partes contratantes.

El hecho de que los actores resulten ser sucesores a título hereditario previamente vendidos por el Banco a su madre, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supuso a Dª Sagrario en su día, que no tenía experiencia en materia de productos de inversión, sino que depositó su confianza en la entidad, la que le ocultó que se trataba de un producto complejo y de alto riesgo. Ninguna prueba solvente se ha practicado en tal sentido por la parte demandada en orden a cumplir los requisitos de información que hemos reseñado.

Así mismo se ha señalado a propósito de la alegación de actos propios y confirmación del contrato por la STS 3 diciembre 2013: " Así, la sentencia de 21 junio 2011 se refiere a la doctrina de los actos propios y excluye su aplicación, si aquellos actos están viciados por error o conocimiento equivocado. Dice así: la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que 'quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real' ( SSTS 12-3-08 y 21-4-06 ), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS 7-6-10 , 20-10-05 y 22-1-97 ) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8-5-06 y 21-1-95 ), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30-1-99 ) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12-7-97 y 27-1-96 ).

Anteriormente, decía lo mismo la del 27 enero 1996 en estos términos: ...es doctrina reiterada de esta Sala la de que los 'actos propios' han de tener como fin la creación, modificación o extinción de algún derecho, sin que en la conducta del agente exista ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( Sentencia de 17 de noviembre de 1994 y las en ella citadas), requisitos a los que no se hace mención alguna en este submotivo que ha de ser desestimado.

Lo mismo, la del 31 enero 1995, en este sentido: Esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( SS., entre muchas otras, de 27 de julio y 5 de noviembre de 1987 ; 15 de junio de 1989 ; 18 de enero y 27 de julio de 1990 ), además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( SS. de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 ), lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia (el subrayado es nuestro), por todo lo cual el motivo tiene que ser desestimado .

Es evidente que el cobro ordinario de liquidaciones no evidencia el error, ni supone confirmación alguna del contrato. Y menos aún el canje, interpretado en la forma expuesta en fundamentos anteriores. El canje no es un acto de confirmación de un contrato válido en el ámbito de relaciones jurídico-privadas, sino una opción prevista por el legislador para mitigar la falta de liquidez de un producto financiero complejo irregularmente comercializado.



QUINTO. -En cuanto a los intereses a reembolsar. - Solicita en este punto la apelada que se tengan en cuenta las STS de 11 de julio de 2017, 30 de noviembre de 2016, y 20 de diciembre de 2017 a propósito de la condena a la devolución de los intereses desde la percepción de los beneficios por el cliente.

Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero; 325/2005, de 12 de mayo; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008, entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio; 812/2005, de 27 de octubre; 1385/2007, de 8 de enero; y 843/2011, de 23 de noviembre), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero; 120/1992, de 11 de febrero; 772/2001, de 20 de julio; 81/2003, de 11 de febrero; 812/2005, de 27 de octubre; 934/2005, de 22 de noviembre; 473/2006, de 22 de mayo; 1385/2007, de 8 de enero de 2008; 843/2011, de 23 de noviembre; y 557/2012, de 1 de octubre) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.

Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo: «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949, 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm.

439/2009, de 25 de junio; y 766/2013, de 18 de diciembre).

Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm.

613/1984, de 31 de octubre); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.



SEXTO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Se estima prudente la consideración de la existencia de dudas jurídicas suficientes en el caso los vaivenes jurisprudenciales a propósito del plazo de caducidad en orden a no hacer imposición de costas de primera instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey

Fallo

.- Que estimando el Recurso de Apelación formulado por D. Daniel y otros, herederos de Dª Sagrario representados por la Procuradora Dª Betania Acosta Valladares, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 349/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Ponteareas, la debemos revocar y revocamos dejándola sin efecto, y en su lugar estimamos la demanda formulada por dichos apelantes contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA, representada por la Procuradora Dª Fátima Portabales Barros en el sentido de: -Condenar a la entidad bancaria a que abone a los actores en 24.000 € más los intereses legales desde que se produzco la adquisición.

- Los demandantes deberán devolver los rendimientos obtenidos como consecuencia de la adquisición de los valores con sus intereses, los títulos valores por los que hubieren sido sustituidos o el importe de su venta con sus respectivos intereses desde las fechas de su percepción -No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia ni de la segunda.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D.

Francisco Javier Valdés Garrido; D. Dª María Begoña Rodríguez González, ponente; y D. Jacinto José Pérez Benítez.