Sentencia CIVIL Nº 698/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 108/2020 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 108 (CL-92) 20
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 4075/18
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 698/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a diecinueve de junio de dos mil veinte
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los
de Alicante con el número 4075/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte demandada, la entidad Bankia, representada en este Tribunal por el Procurador D. José Cecilio
Castillo González y dirigida por el Letrado Dª. María Yolanda López-Casero de la Torre; y como parte apelada la
prestataria D. Jacobo , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Belinda del Hoyo Gómez y dirigido
por el Letrado D. Fernando Alverola Arias, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 4075/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Jacobo contra la mercantil BANKIA en consecuencia: 1) Se declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la escritura de fecha 27 de octubre de 2010, con renuncia de la parte actora a solicitar restitución alguna al respecto.

2) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos de la escritura de fecha 24 de mayo de 2007 y de fecha 27 de octubre de 2010.

3) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 703,66 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha de su pago.

4) No se hace especial pronunciamiento sobre costas.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 22 de enero de 2020 donde fue formado el Rollo número 123/CL- 101/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 de junio de 2020, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia la nulidad, por abusiva, la cláusula de la escritura de ampliación y novación de un préstamo hipotecario de 27 de octubre de 2010 que contiene un límite mínimo del tipo de interés variable -cláusula suelo-, declarándose igualmente la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos de la citada escritura y la contenida en la escritura de préstamo hipotecario original de fecha 24 de mayo de 2007, condenando a la entidad a reintegrar el importe de 703,66 euros, sin expresa imposición de las costas a la demandada.

Crítico con esta decisión, formula recurso de apelación la entidad prestamista que, tras señalar indicar que la entidad Banco Mare Nostrum y Bankia se fusionaron mediante absorción en fecha 29 de diciembre de 2017, plantea, en primer lugar, que la cancelación del préstamo implica la imposibilidad de declaración de nulidad de la cláusula suelo litigiosa dado que el contrato ya no está vigente entre las partes, habiendo desplegado toda su eficacia, con cita jurisprudencial, en segundo lugar plantea que la novación suscrita por la parte contratante deriva de la negociación individualizada entre las partes, siendo así que tanto el art. 1 LCG como el art. 80.1 TRLDCU excluyen de su ámbito las cláusulas negociadas individualmente, lo que ha tenido lugar en el caso como resulta del proceso de contratación que lo evidencia, habiendo sido la cláusula suelo negociada no una vez sino varias veces, por lo que no cabe declararla nula al no poder aplicarse la normativa de consumo sino los principios ordenadores del OJ de autonomía de la voluntad - art 1255 CC- y de conservación de los contratos. Con carácter subsidiario, caso de estimarse que la cláusula fue predispuesta por la entidad, plantea infracción de los artículos 80.1 TRLDCU y art. 5.5 LCDG y concordantes en relación a la doctrina jurisprudencial y los artículos 319, 326 y 376 LEC al superar la cláusula el doble control de transparencia al que se refiere la STS de 9 de mayo de 2013 porque no es discutible que los actores tuvieron la oportunidad de conocer la inclusión y el contenido de la cláusula al tiempo de la celebración del contrato, cláusula que es legible, comprensible y transparente, lo que se niega en la instancia a pesar de la evidente naturaleza transparente de la cláusula por su redacción, constituyendo además uno de los elementos esenciales del contrato, el préstamo, no pudiendo plantearse ue no fuera la primera cláusula que revisa un prestatario cuando pacta un préstamo, con la circunstancia, añade el apelante, que el notario permitió a la actora la lectura de la escritura y dejó constancia de que el otorgamiento se adecuaba a al voluntad informada de los otorgantes, expresando la prestataria estar enterada de las cláusula sin dudas acerca de ellas, resultando por tanto imposible sostener la falta de transparencia, cláusula que además aparece repetida en dos ocasiones en la escritura y remarcada en negrita en ambos casos, contenida en una de las veces en el inciio de una cláusula esenciald el contrato, razones por las que entiende el apelante, visto el proceso de suscripción del contrato, incluídas las explicaciones verbales del empleado y las advertencias del notario, constituyen plena prueba de que, al menos, en el momento de la firma de la escritura se advirtió a los demandantes de la existencia de la cláusula suelo y que conocieron las repercusiones económicas que dicha estipulación pudiera tener.

Alega finalmente la doctrina de los actos propios y retraso desleal porque, primero, el comportamiento de la actora resulta contradictorio con la reclamación presentada en el juzgado, toda vez que era conocedora la parte prestataria de las circunstancias de la contratación - art 7 CC- y, segundo, porque consecuencia de lo anterior, el TS en base al principio de la buena fe ha asentado la doctrina del retraso desleal que impide el ejercicio extemporáneo de derechos en contra de un actuar reconocido.



SEGUNDO.- En relación al planteamiento inicial relativo a la imposibilidad de declarar la nulidad de una cláusula contractual tras la cancelación del préstamo hemos de señalar lo siguiente.

Es doctrina del Tribunal Supremo que el régimen de nulidad en los casos de abusividad es el de pleno derecho y que la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas es insubsanable, no permitiendo la convalidación del contrato.

En efecto, dice la STS 558/2017, de 16 de octubre que ' Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'.

Y declarada la nulidad, y por las razones legales explicadas por la STS de Pleno 725/2018, de 19 de diciembre, procede la restitución de lo abonado por la prestataria por razón de la cláusula contractual cuya nulidad e ineficacia se declara.

Por ello, el efecto derivado de la nulidad la entidad demandada es que ésta debe ser condenada a devolver las cantidades que se han cobrado en exceso durante la vida del préstamo sin límite de tiempo, lo que es efecto claramente deducible no solo de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de pleno derecho sino desde luego de la doctrina del Tribunal de Justicia en su Sentencia de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, señala que: 'Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013' (apart 72) .

Y añade: 'De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ?como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 ? relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).' (Apart 73) .

Por tanto, los efectos de la cancelación del préstamo sobre el interés tutelable y el objeto del proceso exige reiterar la doctrina de la imprescribilidad de la acción de nulidad de pleno derecho que afecta a los casos de abusividad y al principio del interés legítimo de la parte cuando se ejercita una acción no meramente testimonial sino con efectos vinculados, tanto económicos como de otra índole, lo que deriva en la apreciación del interés protegible de la parte demandante en la formulación de la demanda para la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos dado que tiene derecho a ser reintegrado en los importes que en su caso hubieran sido indebidamente cobrados por la entidad en aplicación de la cláusula en cuestión.

En efecto, hay interés legítimo en quienes se encuentran en una situación jurídica individualizada, distinta de la situación jurídica que otros ciudadanos pueden tener respecto de la misma cuestión y la estimación de la pretensión produce un beneficio o evita un perjuicio a la persona que lo interpone, lo que en el caso, resulta más que evidente.

Como se desprende del art. 24.1 de la Constitución, la tutela judicial tiene por objeto el ejercicio de los derechos e intereses legítimos.

Concretamente, el proceso civil persigue la tutela de los derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos que entienden afectados, desconocidos, o, simplemente, en situación de riesgo.

Así, el art. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que ' [S]e podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley '.

Y el art. 10 párrafo primero del mismo texto legal circunscribe la capacidad para ser ' parte legítima ' a ' quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso '.

Por tanto, para que exista un proceso, es preciso que se invoque un interés legítimo cuya protección se impetra del órgano judicial.

Y como la parte demandante ha solicitado, la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula, con efectos retroactivos a la fecha de los pagos respectivos, cabe afirmar la persistencia de un interés legítimo circunscrito a la pretensión pecuniaria, que es lo que aprecia finalmente la STS 662/2019, de12 de diciembre para afirmar que no existe fundamento legal para sostener que la consumación de un contrato impida el ejercicio de la acción de nulidad en especial cuando la finalidad de la demanda es obtener la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula cuya nulidad se pretende.

El motivo queda por ello desestimado.



TERCERO.- En relación al argumento desarrollado entendemos que resulta conveniente examinar si la conducta del prestatario al formular la demanda es contraria a sus propios actos y si puede implicar, dados los tiempos transcurridos, un caso de retraso desleal.

Pues bien, ambos planteamientos deben ser rechazados. Y es que, conforme a la doctrina jurisprudencial actual - STS 148/2017, de 2 de marzo-, la aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal y la doctrina de los actos propios, entendidos ambos supuestos como casos de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos.

Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. Y en el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre ).

Pues bien, en el caso que nos ocupa no solo falta la concurrencia del presupuesto funcional del ejercicio desleal, dado que la acción de nulidad absoluta no es prescriptible sino que está ausente el presupuesto sustantivo de éste y de la fundamentación de la doctrina de actos propios pues la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito pues es la conducta impropia del deudor -en este caso, la entidad prestamista- en tanto abusiva la que provoca el crédito de aquél que ejercita la acción para la declaración judicial de lo que nunca existió, una cláusula que era abusiva y que no debió generar, en momento alguno, consecuencia perniciosa para el prestatario en una relación negocial en que su posición era más débil y que se sustentata en la imposición de condiciones de contrato, entre ellas, algunas ilícitas por la forma en que se le imponían, a todo lo cual hemos de añadir la propia evolución de la doctrina jurisprudencial.

Desestimados los motivos examinados, valoraremos el fondo de la cuestión formulada sobre la cláusula suelo, comenzando con la circunstancia de que el préstamo suscrito lo fuera por subrogación y novación de uno previo.



CUARTO.- Pues bien, y en cuanto al hecho destacado por el apelante de que la escritura fuera de subrogación y novación y su relación con la transparencia, hemos de recordar lo siguiente.

El préstamo inicialmente concertado entre el banco y un tercero, vendedor de la vivienda al demandante que se subroga en el lugar del tercero (el demandante en este caso), no tiene un tratamiento diferente a los casos de préstamos concedidos para la venta inmobiliaria.

Y es que como quiera que la segunda operación, la venta de la vivienda con subrogación del préstamo hipotecario que la grava es un contrato de consumo que está igualmente sometido al control de transparencia, ésta no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta ni tanto menos con el supuesto exclusivo interés del prestatario en una operación en la que no solo intervienen vendedor y comprador sino también el acreedor, que como consta en la escritura, consiente expresamente la operación, estableciéndose un conjunto de pactos entre acreedor y comprador que igualmente, constan en la misma escritura.

En el caso para analizar la transparencia debe examinarse si se informó sobre la existencia de la cláusula suelo a la parte prestataria que se subrogaba con la intervención de la acreedora, del préstamo hipotecario y si se negoció -como afirma la prestamista- dicha cláusula.

El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece en su art.

82.2 una presunción de no negociación de las cláusulas de los contratos celebrados por los empresarios con los consumidores. Sin ningún otro dato, el hecho de la subrogación no tiene otra significación que el propio contenido de la operación.

Es por ello que ha dicho el Tribunal Supremo en su Sentencia 24/2018, de 17 de enero que la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato.



QUINTO.- Aclarado lo anterior, examinaremos si la cláusula es o no transparente.

Pues bien, ha dicho el Tribunal Supremo en su Sentencia 367/2017, de 8 de junio que ' No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento. Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales (...)Como hemos dicho anteriormente, al predisponente se le exige un plus de información sobre las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato, que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa, sin necesidad de un examen exhaustivo y pormenorizado. En la contratación en masa, el consumidor centra su atención, y por ello su consentimiento es pleno, en el precio y en la prestación que recibe a cambio. No le es exigible, incluso aunque se trate de una persona con formación, una ocupación intensiva en el examen del condicionado general que le permita descubrir aquellas condiciones generales que carecen del tratamiento adecuado a su naturaleza pese a que influyen decisivamente sobre los elementos esenciales del negocio y que, de un modo sorprendente, pueden modificar la carga económica y las consecuencias jurídicas que el consumidor había considerado que le suponía el contrato (...)'.

Parece por tanto evidente que es la naturaleza, calidad y alcance de la información que se preste al consumidor la que determina el enjuiciamiento de la transparencia.

Partiendo de lo anterior hemos de desestimar las alegaciones que se formulan sobre la cláusula suelo. Y lo hemos de desestimar porque de nuevo el debate que se plantea no es otro que el relativo al control de transparencia de una concreta cláusula en un contrato de préstamo hipotecario.

Ante todo debe reiterarse que el punto de partida lo constituye el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, del que resulta que no es viable un control de contenido del objeto principal del contrato ni de la adecuación entre el precio y su contraprestación en el ámbito de las condiciones generales de contratación y cláusulas predispuestas, control de contenido que es el que permite, en el marco de los contratos con los consumidores, eliminar las cláusulas abusivas en el sentido del artículo 82 RDL 1/07 - TRLGCU- cuando causan desequilibrio, no en las contraprestaciones sino en los derechos y obligaciones de las partes, exclusión de control sobre contraprestaciones que trae causa en la libertad de precios en el marco de una economía de mercado.

Ahora bien, el mismo artículo, en su punto 2, sí permite que no obstante afectar una condición general a elementos esenciales del contrato, lo que incluye el precio, sea jurídicamente factible un control de inclusión y de transparencia, sentido en el que también se expresan los artículos 5.5 y 7 LCGC y 80-1 TRLGCU-, transparencia que implica, como resulta de la doctrina jurisprudencial actual - STS 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014, STJUE de 30 de abril de 2014-, que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va recibir de la otra parte, garantizando igualmente la adecuada elección del consumidor en aquellos cuya determinación se confía al mercado y a la competencia lo que supone, más allá de la claridad de los términos de la cláusula, una garantía para que el consumidor tenga la oportunidad real de comparar ofertas y alternativas en la contratación del producto.

Como es evidente, tal planteamiento se hace en relación a la figura del consumidor, calidad que en el caso no está en cuestión.

Consecuentemente, es de aplicación al caso la doctrina la relativa a la transparencia, la material y causal, afirmándose por la entidad apelante que se ha cumplido con los criterios de transparencia y por tanto, que es posible un análisis de la cláusula desde la perspectiva de la falta de equilibrio o abusividad.

Pues bien, debe advertirse desde ya que ninguna prueba objetivable aporta el Banco para sostener la afirmación sobre que hubiera información individualizada mediante la explicación escenarios sobre la evolución del tipo de interés y el funcionamiento de la cláusula suelo, más allá de lo que expone con base a la información documental.

Ni la calificación de una cláusula como condición general de contratación, ni el análisis de transparencia, tiene que ver con nada diferente a la generación y conformación del contrato (de auténtico modo de contratar, califica el TS desde su Sentencia 406/2012, de 18 de junio, la contratación bajo condiciones generales), no por tanto con su desenvolvimiento, en modo tal que lo que procede valorar para calificar una cláusula de condición general es si está predispuesta en su sustantividad y si está generada para aplicarla a una pluralidad de contratos y, respecto de la transparencia, lo que interesa es conocer si se informa por la entidad de las consecuencias económicas y jurídicas que una cláusula determinada produce en el contrato, más allá del estricto contenido cuantitativo.

Dicho de otro modo, lo que corresponde valorar es si cuando se firma el contrato por la demandante, su contenido o parte de él, está predispuesto por la entidad en un marco de clausulado tipo y si el cliente conoce, ha podido conocer y comprende, porque en tal sentido se ha esforzado la entidad prestataria, el contenido económico y jurídico del contrato en todas sus vertientes y, por lo que hace a la cláusula suelo, si el cliente conoce que en el préstamo a interés variable que concierta, la variabilidad está limitada en una determinada franja a la baja, en modo tal que no podrá beneficiarse, por debajo de esa frontera, de la bajada de tipos de interés.

En cuanto a la calificación como condición general de la contratación no hay en realidad cuestión. Y aunque el Banco afirma que la cláusula suelo fue objeto de negociación individual, es lo cierto que en absoluto consta que hubiera tal negociación ni desde luego lo podemos deducir del proceso negociador sin mayor aporte probatorio.

En todo caso recordaremos que la STS de 8 de septiembre de 2014 afirma que una cláusula contractual se define como condición general de la contratación (...)por el proceso seguido para su inclusión en el mismo, añadiendo en tal sentido que (...)el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes'.

La STS de 22 de abril de 2015 afirma que basta para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor puede considerarse como 'no negociada' y por tanto, susceptible de valorarse al amparo de la Directiva 93/13/CEE, con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuíble al profesional o empresario.

Pues bien, en el caso -debemos reiterar- no consta tal negociación debiéndose indicar que, como señala la STS de 9 de mayo de 2013 y reitera la de 22 de abril de 2015, tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas (en este caso entre la de Caja Madrid y la de Caja Galicia) pues tal hecho no obsta para que la cláusula donde se contiene la limitación a la variabilidad del interés sea condición general de la contratación ni tanto menos para que su incorporación se efectuara con infracción de transparencia sobre lo que luego nos pronunciaremos.

Y no se olvide que, como dice la STS 265/2015, de 24 de abril, ' es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art.

3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19', siendo así que no se ha probado en el caso que nos ocupa, como seguidamente concretaremos, que la cláusula hubiera sido negociada y que los prestatarios hubieran obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.

Y no hay prueba porque ningún dato mínimamente objetivable se aporta para demostrar que en el caso se diera un tratamiento individualizado a la cláusula suelo. Desde luego, no lo es el que se reconozca por los demandantes haber mantenido reuniones para concertar la operación o expedido emails, pues ello constituye una mera obviedad -toda operación tiene un contacto previo- que en absoluto implica negociación ni tanto menos, información efectiva.

En conclusión, lo que sostiene el banco demandado es que la prueba practicada demuestra la transparencia de la cláusula y, siendo así, quedaría vedada toda posibilidad jurídica de control por abusividad o desequilibrio de prestaciones de la cláusula suelo.

Sin embargo no estamos de acuerdo con estas valoraciones.



SEXTO.- Debemos por tanto analizar si efectivamente la prueba es demostrativa, como se afirma por la Sentencia y critican los recurrentes, de que la cláusula supera el control de transparencia pues, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 ' ...la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor.

En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieren ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.'.

Pues bien, del análisis de la documental no resulta acreditado que el Banco cumpliera con el deber de información y de traslado a sus clientes de la comprensibilidad real de la cláusula suelo en el curso de la negociación previa al préstamo.

Y no resulta porque ni consta oferta ni la advertencia notarial aportan su contenido al caso concreto.

Por lado debemos recordar que aun siendo evidente que el Notario hizo su labor, ello es insuficiente como ya ha señalado la STS de 8 de septiembre de 2014 al valorar esta prueba en el sentido siguiente: ' ...sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia', añadiendo la STS 138/2015, de 24 de marzo que ' debe tomarse en consideración que el artículo 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el artículo 7.3.2.c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los '(...) límites a la variación del tipo de interés', establece que 'en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia advirtiendo de ello a ambas partes'. Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala num. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado. Por último, la intervención del notario tiene lugar al final de proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

Y en cuanto a la oferta vinculante, aunque la hubiera habido, no queremos dejar de recordar que no implica por sí misma que se cumplia por la entidad con los deberes impuestos por la normativa sectorial y, por tanto, con los deberes informativos formales que le eran desde luego exigibles y que se encuentran anudado indefectiblemente a la propia oferta. De ahí que la jurisprudencia ha minimizado extraordinariamente el valor informativo de la oferta vinculante, a los efectos de la debida transparencia material pues, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014, no queda cumplimentado el deber de transparencia con la entrega de una oferta vinculante dado que -dice la Sentencia- ' el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo minimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable'...sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación...'.

Pero tampoco la prueba documental efectivamente aportada acredita la prestación de la información relevante pues no se puede afirmar de la documental obrante en autos que la Caja proporcionara a su cliente información clara y suficiente y que entendió la carga económica y jurídica de la cláusula suelo.

Y no es la documental prueba bastante porque lo que aparece en la escritura original es que la cláusula sin darle su especial o particular significancia o relevancia a pesar de que condiciona el préstamo a interés variable trasmutándolo, si así lo imponían las circunstancias -como de hecho ocurrió- en un préstamo a interés fijo.

Entendemos a la vista de lo ya razonado que, excluido el carácter negociado de la cláusula suelo, es hecho probado que la entidad incumplió con el deber de información y asesoramiento a su cliente para garantizar su conocimiento y comprensibilidad real de la cláusula suelo en el curso de la oferta comercial que no se documentó en momento alguno, pues no consta que efectivamente el alcance de la cláusula suelo formara parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo sin que, como hemos adelantado, constituya prueba de ello, que está a cargo de la entidad prestamista, ni la negociación operada con la petición del préstamo ni con la presentación al prestatario de una oferta que en nada informa sobre la cláusula.

En conclusión, no se acredita la información precontractual ni el conocimiento de la cláusula al tiempo de la firma del contrato, razones por las que procede desestimar el la pretensión y confirmar la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo cuestionada por ser abusiva.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino su imposición a la parte apelante - art 398 LEC-.

OCTAVO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida el depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ- al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la entidad Bankia, representada en este Tribunal por el Procurador D. José Cecilio Castillo González, contra la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-