Sentencia CIVIL Nº 698/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 74/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43

N.I.G. 1402142C20160017064

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 74/2019-JM

Autos de: Procedimiento Ordinario 1451/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE CORDOBA

S E N T E N C I A Nº 698/2020

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

Dª. CRISTINA MIR RUZA

D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO

D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA

Dª. MARÍA PAZ RUIZ DEL CAMPO

En Córdoba, a dos de julio de dos mil veinte

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 31 de octubre de 2018, dictada en el procedimiento ordinario nº 1451/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba, a instancia de D. Higinio, representado por la Procuradora SRA. PALMA HERRERA y asistido de la Letrada SRA. MONTERO BUENO, contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representada por la Procuradora SRA. RAMIRO GÓMEZ asistida del Letrado SR. PÉREZ AMARO, habiendo sido en esta alzada parte apelante D. Higinio y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 31 de octubre de 2018 se dictó sentencia en el procedimiento ordinario nº 1451/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora Sra. Palma Herrera en nombre y representación de D. Higinio, contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM S.A. y, en consecuencia:

1.- Se declara la nulidad de la condición general de la contratación establecida en el contrato de Préstamo con garantía hipotecaria suscrito con el actor de fecha 30-03-1998 que establece un límite mínimo - del 3,00%- a la variación del tipo de interés -cláusula suelo-.

2.- Se declara la nulidad de la Estipulación Financiera Primera E) relativa a la Comisión de Apertura.

3.- Se declara la nulidad de la Estipulación Financiera Primera G) relativa a Gastos notariales y registrales a cargo del prestatario conforme a lo establecido en el fundamento de derecho octavo de la presente resolución.

4.- Se declara la nulidad de la Estipulación Financiera Primera H) relativa a los Intereses de Demora.

5.- Se condena a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario suscrito.

6.- Se condena a la entidad demandada a devolver al actor las cantidades que haya pagado de más en virtud de la estipulación declarada nula - cláusula suelo- desde el inicio del citado contrato hasta su supresión junto con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro periódico y hasta su efectiva restitución.

7- Todo ello sin hacer pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Higinio en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 22 de junio de 2020.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 31 de octubre de 2018, dictada en el procedimiento ordinario nº 1451/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba. Dicha resolución declara la nulidad de determinadas estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 30 de marzo de 1998, desestimando la declaración de nulidad de otras. A los efectos que interesan al presente recurso, la sentencia desestima la petición de nulidad de la cláusula que establece como tipo de interés de referencia el IRPH Cajas y del sustitutivo (CECA) y declara la nulidad de la estipulación que prevé la comisión de apertura, si bien no condena a la demandada a su devolución, al entender que no puede dejarse su cuantificación para ejecución de sentencia. Ambos pronunciamientos son recurridos por el actor. En cuanto al primero, el recurrente alega, en esencia, que la cláusula en cuestión no cumple los requisitos de transparencia. Por lo que se refiere al segundo, sostiene que la cuantificación de la misma podría hacerse con una mera operación aritmética. En el recurso se cuestiona también la decisión de la Magistrada de instancia de no suspender el procedimiento hasta tanto se resolviese la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE. Tras la STJUE de 3 de marzo de 2020, dicha alegación carece ya de objeto.

SEGUNDO:CONDICIÓN GENERAL QUE ESTABLECE EL IRPH COMO TIPO DE REFERENCIA. CONTROL DE TRANSPARENCIA.

El recurrente alude, con carácter general, al déficit de información en lo relativo al IRPH y al incumplimiento por parte de la entidad bancaria de sus deberes legales en tal sentido.

Remitiéndonos a las consideraciones generales que se hacen en la sentencia apelada, el análisis de la cuestión parte de las disposiciones previstas en la LCGC y en la normativa de protección de consumidores nacional y europea, tal y como ha sido interpretada por nuestro Tribunal Supremo y por el TJUE, no pudiendo pasarse por alto que no nos encontramos ante una acción por vicio del consentimiento, en la que sí que habría que analizar el conocimiento concreto de un determinado consumidor respecto de una cláusula y su supuesto error, sino que nos hallamos ante una acción individual sobre nulidad de condiciones generales de contratación, en la que prima el aspecto objetivo de la condición respecto de la información suministrada frente al carácter subjetivo del conocimiento personal de la acción de nulidad contractual. Por tanto, no se trata de valorar si el adherente ha entendido correctamente la cláusula (valoración subjetiva), sino si aquél ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido (valoración objetiva).

La STS de 14 de diciembre de 2017 (Roj: STS 4308/2017) lleva a cabo un pormenorizado estudio de esta cuestión en relación al IRPH. De ella, se extraen las siguientes conclusiones:

1.- El IRPH-Entidades es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.

2.- En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13. En estos casos, el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

3.- Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente. Para lo cual, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo. En consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal ( sentencia 367/2017, de 8 de junio).

4.- La STS lleva a cabo un control de incorporación en ese caso e indica, en concreto que 'gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión'.

5.- En cuanto al control de transparencia, la sentencia recuerda la doctrina del TS, indicando que 'tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

6.- Específicamente, respecto del control transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH), habrá que ver si el consumidor podía ser consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Sobre este punto, el TS hace un importante consideración: 'dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial'. Es decir, la propia cláusula en sí revela su trascendencia jurídica y económica. Además, al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial.

7.- No se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables. Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España.

8.- En cuanto al comportamiento más favorable de otros índices, como el Euribor, el TS señala que dicha circunstancia se hace desde un sesgo retrospectivo que no puede servir de pauta para el control de transparencia y, además, no tiene en cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con Euribor fueran también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH. Al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice de referencia los diferenciales son más bajos.

Dicha sentencia se refiere al IRPH-Entidades, pero sus conclusiones son perfectamente trasladables al IRPH Cajas o CECA.

Dicha doctrina debe ser completada con la recogida en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020, que resuelve la cuestión prejudicial relativa a esta cuestión. En ella destacan las siguientes consideraciones.

En primer lugar, mantiene el pleno sometimiento de la cláusula que incorpora el IRPH a la Directiva 93/13. Según su artículo 1, apartado 2, las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no estarán sometidas a la misma. Tal exclusión requiere que concurran dos requisitos: la cláusula contractual debe reflejar una disposición legal o reglamentaria y esta disposición debe ser imperativa. Sobre esta cuestión, concluye el TJUE que 'en el caso de autos, de la descripción que hace el juzgado remitente de la normativa nacional aplicable al litigio principal se desprende que dicha normativa no incluía la obligación de establecer en las cláusulas de retribución recogidas en contratos de préstamo hipotecario la aplicación de uno de los seis índices oficiales establecidos en la Circular 8/1990'.Dicha doctrina permite realizar un control de abusividad sobre estas cláusulas en los términos que luego señalaremos.

En segundo lugar, la STJUE aboga por una interpretación extensiva de los criterios de transparencia, indicando que 'el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282 , apartados 71 y 72, y de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 44)'.

En tercer lugar, resta importancia a la información de la entidad bancaria sobre los elementos de cálculo del IRPH, puesto que se hallaban en disposiciones internas de fácil acceso. Señala la sentencia que 'es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades'.

Por último, resalta la trascendencia de las informaciones exigidas por la normativa interna a efectos de determinar el cumplimiento del deber de transparencia, de modo que éste implica que la entidad bancaria cumpla con los extremos exigidos por dicha normativa a fin de que el consumidor-adherente pueda conocer todos aquellos datos que tienen incidencia real en la formación de su voluntad negocial a efectos de determinar las consecuencias jurídicas y económicas de las cláusulas en cuestión. En concreto, señala el TJUE que 'también resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés'.Conforme a esta doctrina, hay que entender que no son transparentes aquéllas condiciones que no van acompañadas del suministro de la información normativamente exigida para la formación de la voluntad del consumidor sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o interés remuneratorio, sin que baste la mayor o menor facilidad de acceso a tal información por parte del consumidor, como había indicado el Tribunal Supremo con anterioridad. No obstante, dicha información puede ser suministrada, entendemos, por vías distintas de las inicialmente previstas por el legislador, siempre que haya prueba cierta de la misma.

Teniendo en cuenta ambas resoluciones, así como el resto de doctrina emanada del TS y del TJUE, la cláusula en cuestión debe ser objeto de un triple control: incorporación, transparencia (en su más estricto sentido) y abusividad. No obstante, este último debe ser matizado, pues está en función del segundo, de modo que la falta de transparencia permite analizar la abusividad de la cláusula cuando ésta afecta a los elementos esenciales del contrato. En el presente caso, el interés remuneratorio pactado es el precio que las partes dan a la prestación de una de ellas: la disposición del dinero por la otra. Pues bien, el juicio de abusividad no puede referirse a la proporcionalidad objetiva, esto es, al equilibrio entre ambas prestaciones principales del contrato ( art. 4.2 de la Directiva 93/12). Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013), que señaló que 'en aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 , apuntaron, más o menos obiter dicta [dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio'. Por tanto, el control de abusividad se refiere al equilibrio subjetivo, es decir, al equilibrio tal y como se lo pudo representar el adherente medio en virtud de la información facilitada por el predisponente. Esta idea aparece ya recogida en la STS de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015), que señala que 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.En consecuencia, las cláusulas no transparentes que se refieren a las prestaciones principales del contrato pueden ser objeto de un control de abusividad.

No se plantea en el recurso la cuestión relativa al control de incorporación.

Centrándonos en el control de transparencia, a la fecha de celebración de la escritura pública del contrato de préstamo hipotecario objeto del presente litigio, la normativa interna estaba representada por la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Dicha norma se aplicaba únicamente a préstamos con garantía hipotecaria, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias:

1.º Que se trate de un préstamo hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda.

2.º Que el prestatario sea persona física.

3.º Que el importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a 25.000.000 de pesetas, o su equivalente en divisas.

Su artículo 3.1 imponía a las entidades de crédito el deber de informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto cuyo contenido mínimo era el establecido en el anexo I de esta norma. En el folleto informativo, debía constar: 'Índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, indicándose su evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, así como el último valor disponible)'.

La citada Orden Ministerial fue derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que entró en en vigor el 29 de abril de 2012. En sus arts. 21 y 22, incluye la obligación de la entidad bancaria de ofrecer al futuro prestatario información precontractual a través de lo que se llama Ficha de Información Precontractual (FIPRE) y, una vez obtenida información del cliente, a través de la Ficha de Información Personalizada (FIPER). En su redacción originaria, su artículo 26 establecía que 'en el caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable, se adjuntará a la Ficha de Información Personalizada a la que se refiere el artículo 22, en un documento separado, una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el cliente en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés. A estos efectos, se presentarán al menos tres cuotas de amortización, calculadas mediante el empleo de los niveles máximos, medios y mínimos que los tipos de referencia hayan presentado durante los últimos quince años o el plazo máximo disponible si es menor'. Tal apartado fue modificado por la Orden ECE/482/2019 con la finalidad, entre otras, adaptarlo a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

En el presente caso, la escritura de préstamo hipotecario se suscribió el 30 de marzo de 1998, por lo que resulta de aplicación temporal la Orden de 5 de mayo de 1994. La operación está dentro de su ámbito de aplicación, ya que se trata de un préstamo hipotecario sobre vivienda concertado por un particular cuyo importe no supera los 150.000 euros.

Examinada la prueba, la parte demandada no ha aportado el folleto informativo al que se refiere la citada Orden, ni ningún otro documento o prueba del que resulte que se suministró al prestatario la información exigida por la misma y, en particular, la evolución del tipo de referencia pactado en los dos últimos años y el último valor disponible. En el acto del juicio declaró como testigo el director de la sucursal en la que se gestionó el préstamo hipotecario. Tras veinte años poco pudo aportar el testigo respecto de este caso en concreto respecto de la información dada al prestatario.

En consecuencia, hay que entender que la cláusula en cuestión no supera el control de transparencia.

TERCERO:CONDICIÓN GENERAL QUE ESTABLECE EL IRPH COMO TIPO DE REFERENCIA. CONTROL DE ABUSIVIDAD.

Las consecuencias de la falta de transparencia aparecen en la actualidad recogidas en el art. 83.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007 (añadido por la disposición final 8 de la Ley 5/2019), que dispone que 'las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho', disposición que entró en vigor el 16/06/2019.

Por razones de vigencia, dicha norma no resulta de aplicación al caso, por lo que debe acudirse a la normativa anterior y a la interpretación de la misma realizada por el TJUE y TS. Conforme a la doctrina emanada de tales órganos, la mera falta de transparencia no implica la nulidad de la cláusula, sino que la nulidad exige que la misma sea abusiva en los términos previstos en la normativa europea e interna.

A título de ejemplo, podemos citar dos resoluciones del TJUE. En primer lugar, la sentencia de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14), que señala: 'en caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva'. En segundo, la sentencia de 5 de junio de 2019 (asunto C-38/17), que indica: 'si, a raíz de dicho examen, resulta que la cláusula relativa a la fijación del tipo de cambio no está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , solo procederá declarar la nulidad del contrato en cuestión en caso de que, por una parte, se demuestre el carácter abusivo de esa cláusula, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, y, por otra parte, el contrato no pueda subsistir sin esa cláusula, de conformidad con el artículo 6, apartado 1, de la mencionada Directiva'.

Ese mismo criterio ha sido seguido por nuestro Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 25 de mayo de 2017 (ROJ: STS 2016/2017), que hacía mención a la de 9 de mayo de 2013. Más recientemente, la STS de 24 de febrero de 2020 (ROJ: STS 504/2020) indica que 'cabe concluir que la relación contractual entre las partes, en lo que se refiere a la cuantificación de los honorarios profesionales, no fue transparente, porque no hubo información al respecto. Ahora bien, teniendo en cuenta que cuando se celebró el contrato no estaba en vigor la actual redacción del párrafo segundo del art. 83 TRLCU, que parece equiparar la falta de transparencia a la abusividad, resulta aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; y de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei)'.

Por tanto, debemos precisar qué se considera cláusula abusiva a los efectos del presente recurso.

A nivel comunitario, la directiva 93/13 considera abusivas aquellas cláusulas no negociadas individualmente 'que, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.

Previamente, la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984 dispuso en su redacción originaria que las cláusulas concertadas con consumidores debían cumplir determinados requisitos (art. 10), entre los que se encontraba la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones lo que, entre otras cosas, excluye: (...) 'las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios'. Dicha Ley fue modificada por la LCGC de 1998, que introdujo el art. 10 bis, recogiendo la anterior directiva, al afirmar que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Ese texto ha sido mantenido en el Real Decreto Legislativo 1/2007.

Por tanto, y dejando al margen los supuestos específicamente previsto en la legislación interna (la denominada 'lista negra'), la abusividad de la condición general exige dos requisitos: 1) actuación del predisponente contraria a la buena fe, y 2) perjuicio para el consumidor que implique un desequilibrio importante. En relación a ello, la STS de 24 de febrero de 2020 (ROJ: STS 504/2020) señala que ' y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe', habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que el perjuicio, que debe ser importante, ha de ser valorado a la fecha de la celebración del contrato en cuestión. Habrá de analizarse si, a esa fecha, la celebración del contrato en el que se incluía la cláusula no transparente produjo al consumidor un menoscabo o quebranto relevante. Ese perjuicio nunca podrá venir determinado por la evolución posterior de los distintos índices de referencia de tipos de interés variable, pues ello supondría, como afirma el TS en la sentencia de 14 de diciembre de 2017, aplicar un sesgo retrospectivo, esto es, determinar el perjuicio en función de la posterior evolución de los tipos, cuando ninguno de los contratantes podría predecir a ciencia cierta dicha evolución. En consecuencia, y conforme a lo expuesto en el párrafo anterior, el perjuicio vendrá determinado por la comparación entre el interés remuneratorio pactado por la partes y el resto de opciones existentes en el mercado, si bien debe resaltarse que el interés remuneratorio se calcula teniendo en cuenta el índice de referencia y el diferencial, por lo que el perjuicio no puede establecerse únicamente por aquél, sino que se corresponde con la suma de ambos.

No es cierto que no se haya exigido por nuestra Jurisprudencia el requisito del perjuicio en relación a la falta de transparencia de la denominada cláusula suelo, tal y como resulta de la propia sentencia de 9 de mayo de 2013. La STS de 24 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1279/2015) señala a este respecto que 'pero no es ese el supuesto de las llamadas 'cláusulas suelo'. La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado'. Con el mismo criterio, la STS de 25 de mayo de 2017 (ROJ: STS 2016/2017) señala que 'en el caso de las cláusulas suelo, por su contenido, hemos entendido que la falta de transparencia provoca 'un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe', pues le impide representarse las consecuencias de la cláusula suelo en el préstamo a interés variable contratado y le priva de la posibilidad de comparar lo realmente contratado con otras ofertas existentes en el mercado'. Como vemos, en el caso de las cláusula suelo, el perjuicio era consecuencia directa de la falta de transparencia, pues dicha falta impedía al consumidor ser consciente de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula suelo, cuya relevancia quedaba minusvalorada en el contrato, de modo que el consumidor no era conocedor de la utilidad de comparar con otras ofertas.

Conforme al art. 217.2 LEC, recae sobre la parte actora la carga de probar el perjuicio, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, sin que las normas de facilidad o disponibilidad probatoria exijan lo contrario, puesto que existen publicaciones y archivos oficiales al respecto a los que tiene acceso la parte actora.

Tras el examen de las actuaciones, debe concluirse que el actor no ha acreditado la producción del perjuicio. La parte ha aportado un cuadro con la evolución de distintos índices (IRPH y Euribor) desde el año 2000, pero se desconoce cuál era la media de los índices normalmente utilizados (IRPH y Mibor) en marzo de 1998, así como también la media de los distintos diferenciales aplicados a fin de valorar, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo si se puede estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual, habiendo indicado el director de la sucursal que gestionó el préstamo que en esa época el IRPH era más estable que otros índices. Con independencia de dicha afirmación sea correcta, lo cierto es que, ante la falta de prueba de la parte actora, no podemos dar por acreditado el perjuicio, máxime cuando en el caso que nos ocupa no se pacta diferencial alguno, sino que el interés se corresponde con el índice de referencia.

En consecuencia, se desestima el recurso.

CUARTO:COMISIÓN DE APERTURA.

Mejor suerte debe correr el recurso en lo relativo a este motivo. En la demanda se interesaba la declaración de nulidad de la cláusula que establecía la comisión de apertura y la condena a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de las distintas cláusulas cuya nulidad interesaba. La sentencia declara la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura, pero no condena a la demandada a dicho abono, por entender que se vulnera el art. 219.1 LEC.

Partiendo de la base de que no ha sido objeto de recurso la declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura, el recurso debe ser estimado. La condena a la devolución de las cantidades cobradas como consecuencia de dicha comisión no exigía la aplicación del art. 219 LEC, pues podía haberse cuantificado directamente en sentencia. En la contestación a la demanda, la entidad bancaria no cuestionó su pago. Tal y como se configuró en la escritura de préstamo, el cálculo de la misma consistía en una mera operación aritmética, al afirmar: 'la parte prestataria satisfará una comisión única de apertura del 2 % sobre el principal del préstamo, con un mínimo de 50.000 pesetas'. Siendo el principal 7.050.000 ptas. (42.371Ž35 euros), el 2 % supone 141.000 ptas. (847Ž42 euros), cantidad está a la que debe ser condenada la demanda, junto con el interés legal desde la fecha de su abono, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, puesta de manifiesto, entre otras, en la sentencia de 19 de diciembre de 2018 (LA LEY 178602/2018).

QUINTO:COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Higinio contra la sentencia de 31 de octubre de 2018, dictada en el procedimiento ordinario nº 1451/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba,

1.- Debemos revocar y revocamos la misma en lo relativo a la desestimación de la pretensión de condena de la cantidad cobrada como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura, de modo que condenamos a la demandada a abonar al actor, por tal concepto, la suma de 847Ž42 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde su pago por el actor, interés que se incrementará en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.