Última revisión
07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 698/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1696/2020 de 06 de Mayo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 06 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: ARRANZ FREIJO, MARIA LOURDES
Nº de sentencia: 698/2021
Núm. Cendoj: 48020370042021100765
Núm. Ecli: ES:APBI:2021:1436
Núm. Roj: SAP BI 1436:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-08/004937
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2008/0004937
O.Judicial origen /
Autos de Modificación medidas definitivas 242/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Carlos Miguel
Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO HERNANDEZ MARTIN
Abogado/a / Abokatua: IANIRE ORTIZ GONZALEZ
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Marí Juana
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA TERESA BAJO AUZ
Abogado/a/ Abokatua: EMMANUEL PEREZ DOMINGUEZ
ILMOS. SRES.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao, a seis de mayo de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 242/2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de D. Carlos Miguel, apelante - demandante, representado por el procurador D. IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y defendido por la letrada D.ª IANIRE ORTIZ GONZALEZ, contra
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
Se acuerda Estimar en parte la demanda interpuesta por Carlos Miguel contra Marí Juana y, en consecuencia, modificar las medidas definitivas en vigor conforme a la sentencia de 17 de mayo de 2010, dictada en el procedimiento de divorcio contencioso nº 376/08 de este mismo Juzgado de la siguiente manera:
Se reduce la pensión de alimentos de los hijos que el actor viene obligado a abonar a la demandada, quedando fijada en la cantidad de 300 euros mensuales por cada uno de los dos hijos, manteniendo las formas de pago y debiendo actualizar el importe mínimo anualmente con efectos de primero de enero de cada año con arreglo al incremento que, en su caso, experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior. La primera actualización se producirá en enero del año de 2021.
No se hace expresa imposición de costas.'
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada
Fundamentos
-La extinción de la pensión de alimentos del hijo Artemio. De forma subsidiaria su reducción a la cuantía de 250 euros.
- La reducción de la pensión de alimentos en favor de la hija Carina a la cuantía de 250 euros mensuales.
Como fundamento de la modificación pretendida se alegaba el incremento de los ingresos por parte de la demandada; la disminución de las necesidades de la hija Carina, y la incorporación del hijo Artemio al mercado laboral.
A la demanda de modificación, se acumulaba una acción de reclamación de cantidad, solicitando la condena de la demandada a abonar al actor la cantidad 9.176, 09 euros, que había tenido que abonar en proceso de ejecución, en concepto de pensiones alimenticias impagadas del hijo Artemio, pensiones que se habían extinguido, pues el hijo Artemio se encontraba incorporado al mercado laboral.
La sentencia de instancia, estima parcialmente la demanda reduciendoa 300 euros la pensión de alimentos en favor de cada uno de los hijos; y desestima la acción de reclamación de cantidad.
El demandante interpone recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia, y el dictado de otra en la que se estima íntegramente la demanda.
La demandada impugna la sentencia y solicita se mantenga el importe de las pensiones de alimentos en la cuantía que venía abonado el padre de 490 euros por cada hijo.
El demandante interesa en su recurso la extinción de la pensión, y de forma subsidiaria su reducción a 250 euros mensuales.
La demandada impugna la sentencia, y solicita que se mantenga la pensión, en el importe de 490 euros mensuales.
La sentencia de instancia, desestima la pretensión de extinguir los alimentos, en atención a su edad; al hecho de que no ha terminado, ni abandonado en ningún momento su formación; a que continúa residiendo con su madre, y a que carece de ingresos.
Y lo hace tras constatar queel hijo Artemio se había incorporado al mercado laboralen el año 2016, con contratos esporádicos, hasta que en el año 2017 fue contratado con carácter indefinido por la empresa DIRECCION001, en la que prestó sus servicios, hasta que, en el mes de octubre de 2018, la abandonó de manera voluntaria, para pasar a dedicarse de manera exclusiva, a preparar las oposiciones de acceso a la Ertzaina.
Sostiene el recurrente que la obligación alimenticia en favor de los hijos mayores de edad, está sometida a la limitación del art. 142.2, y que en el supuesto de autos concurre el supuesto de extinción el art. 152.3CC, pues el hijo Artemio abandonó sus estudios en el año 2016, y se incorporó al mercado laboral, primero de forma temporal, y luego de forma indefinida, habiendo percibido durante año y medio ingresos por importe de 1400 euros mensuales, que le dotan de independencia económica, decidiendo de forma unilateral renunciar a su puesto de trabajo, e iniciar una formación, aspiración muy loable pero que puede compatibilizar, con una activad laboral.
El recurso se acoge.
Debemos comenzar por señalar que la institución del derecho de alimentos a favor de los hijos mayores de edad no cesa por haber adquirido éstos la mayoría de edad, sino que subsiste cuando persiste la necesidad de ellos por no disponer de ingresos económicos para atender sus necesidades de alimentos en términos amplios y el obligado a prestarlos tiene capacidad económica suficiente. El art. 93CC
Tratándose, pues, de alimentos para los hijos mayores de edad resulta de aplicación la normativa de alimentos entre parientes, contemplada en los arts. 142 y ss. del Código Civil y sujeta a lo dispuesto tanto en los arts. 146 y 147CC - según los cuales la cuantía de los alimentos se fijará en atención a los medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe-, como en el art. 152CC , que enumera una serie de causas que producen el cese de la obligación, entre las que recoge la posibilidad del alimentista de cubrir sus propias necesidades (art. 152.3º) y la mala conducta o falta de aplicación al trabajo del alimentista (art. 152.5º).
Más concretamente, habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto tanto en el art. 142 párrafo 2º ('Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable'), como en el art. 152.2 º y 3º del Código Civil ('Cesará también la obligación de dar alimentos: 2.º Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. 3. º Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia... ').
Evidentemente, si el alimentista puede atender o cubrir por sí mismo sus necesidades, desaparece una de las premisas para dar lugar al nacimiento de la obligación
En el caso de autos, no es controvertido que el hijo Artemio abandonó de forma voluntaria sus estudios, para incorporarse al mercado laboral en el año 2016, manteniendo tal incorporación de forma continuada hasta el año 2018, en que de forma igualmente voluntaria abandonó el puesto de trabajo que tenía en la Empresa DIRECCION001, con una nómina de 1400 euros mensuales, para reiniciar su formación, y dedicarse a preparar oposiciones.
Pues bien, de lo anterior resulta que el hijo Artemio, una vez dejados su estudios, accedió al mercado laboral, obteniendo ingresos suficientes para atender sus necesidades, y que también voluntariamente dejo su puesto de trabajo, para retomar sus estudios, lo cual, resultando encomiable, no puede hacer surgir un derecho alimenticio, pues en tal caso la falta de recursos solo a él se le puede imputar (no hay que olvidar su mayoría de edad) habiendo declarado el Tribunal Supremo, en sentencias de 5/11/2.008 y 24/4/2
TERCERO. -PENSIÓN HIJA Carina.
Sostiene el recurrente demandante que la pensión debe ser reducida al importe de 250 euros mensuales, por cuanto que los ingresos de la demandada son mayores, y debe ser mayor su contribución a la prestación de alimentos; y porque los únicos gastos acreditados de la menor han supuesto 1.021 euros anuales (matricula, curso y libros).
Por su parte la demandada, sostiene que no se ha producido una alteración de circunstancias, pues los ingresos del demandante han aumentado, y la disminución en 100 euros mensuales de los gastos de escolaridad, se ha visto compensada por el incremento de otros gastos que no existían al momento de fijación de la pensión, tal como gastos derivados de necesidad de desplazamiento y ocio, a todas luces superiores a los que se devengaban cuando eran menores de edad; debiendo computarse como gastos necesarios además de los de educación, los de habitación, alimentos, ocio y transporte.
Rechazamos el recurso y la impugnación, al considerar que el importe establece la sentencia de instancia, es ajustado a las circunstancias concurrentes, siendo proporcional a los ingresos de ambos progenitores, en relación a las necesidades de la hija.
Compartimos con la juzgadora de instancia la apreciación de que, las necesidades de una hija de 19 años de edad son necesariamente mayores, que las de una menor de edad, aunque los gastos de educación sean menores.
La demandada hace frente al gasto derivado de la necesidad de vivienda de la hija, con todos los gastos a ello inherentes; y asume también su alimentación 'estrictu sensu'; igualmente deben computarse gastos de vestido y calzado, y también gastos de transporte y ocio, gastos todos ellos que alcanzarán aproximadamente una cantidad mensual de 600 euros, por lo que la cantidad de 300 euros es proporcional, correspondiendo a la demandada hacer frente a la mitad de dichos gastos.
La sentencia de instancia desestima la acción de reclamación de cantidad, con fundamento en un enriquecimiento injusto, que se acumulaba en la demanda razonando al efecto que tal pretensión no era susceptible de sustanciarse en un proceso de naturaleza matrimonial.
El recurrente sostiene, que se debe de resolver sobre la pretensión de reclamación de cantidad acumulada a la demanda, por cuanto que la demanda fue admitida a trámite, sin que la demandada se opusiese a la acumulación interesada, ni alegara la inadecuación de procedimiento, por lo que ambas partespudieron pleitear con todas las garantías, resultando inadmisible que no fuera hasta el dictado de la sentencia cuando la Juzgadora inadmite resolver sobre la cuestión planteada.
Dice elartículo 73 de la L.E.C.:
'
3º
Si la indebida acumulación, se denuncia por el demandado o demandante reconvenido, se discute y resuelve en la audiencia previa del juicio ordinario, o en el acto de la vista en el verbal.
De lo expuesto se debe de concluir que elartículo 73.3 de la LECsolo prevé la apreciación de oficio de la indebida acumulación de acciones antes de la
En el supuesto de autos, la demanda se admitió sin que previamente el Tribunal procediera conforme establece elartículo 73.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,y la parte demandada, en su Escrito de Contestación a la Demanda, no se opuso motivadamente a esa acumulación, limitándose a oponerse en cuanto al fondo a la estimación de la pretensión de reclamación de cantidad ejercitada en la demanda, por lo que ha de entenderse que el Juzgado de instancia, cuando admitió a trámite la Demanda, consideró procedente la acumulación de acciones pretendida, en el momento procesal previsto para poder examinar de oficio esta cuestión y, en consecuencia, dicha problemática no podía volver suscitarse con posterioridad.
Por lo tanto, este Tribunal deberá de pronunciarse sobre la procedencia en cuanto al fondo de la acción de reclamación de cantidad ejercitada en la demanda.
Esos son los fundamentos en cuanto al fondo que sustentan la pretensión de reclamación de cantidad ejercitada en la demanda.
Se sostiene al efecto que, cuando el hijo Artemio accedió al mercado laboral en el mes de junio de 2016, se acordó que, puesto que el hijo contaba con ingresos más que suficientes, se dejara de abonar la cantidad de 450 euros, que venía abonando para el mismo, sin que durante el año y medio que Artemio trabajó en DIRECCION001 la demandada le reclamara el abono de la pensión de alimentos, lo que sin embargo si hizo con respecto a la pensión de la hija Carina.
Por ello, la demanda de ejecución interpuesta por la demandada por el impago de la pensión del hijo Artemio, incluyendo el periodo en el que el hijo ya había alcanzado la independencia económica, y que originó el despacho de la ejecución en el importe cuyo reintegro se reclama en la demanda, evidencia mala fe en su actuación, lo que le ha supuesto un enriquecimiento injusto y un abuso de derecho.
Ha de recordarse que el ejercicio abusivo de un derecho sólo existe cuando se hace con intención de dañar o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia, y como medio extraordinario sólo puede acudirse a la doctrina del abuso del derecho en casos patentes y manifiestos, sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita, sólo imbuido del propósito de causar daño o con ausencia de interés serio y legítimo que lo determinan , indicando laSentencia de 28 de Julio de 1992la vigencia del antiguo principio 'qui jure suo utitur neminem laedit'. Tal como establece laSTS de 20 de Julio de 1.996, 'el
En el caso enjuiciado, y la vista de las circunstancias que se han considerado probadas, y que han determinado la extinción de la pensión de alimentos del hijo Artemio, habremos de concluir que la formulación de la demanda ejecutiva de la demandada, reclamando las pensiones de alimentos del hijo Artemio devengadas en el periodo, en que conforme a lo concluido en el Fundamento de Derecho Segundo, no resultaban exigibles por no concurrir el supuesto de necesidad, que justifica la prestación alimenticia con respecto de los hijos mayores de edad, constituye un ejercicio abusivo del derecho, que no merece amparo, máxime cuando la propia demandada había admitido la extinción de la obligación alimenticia a cargo del recurrente, no reclamándole las pensiones devengadas desde la incorporación del hijo Artemio al mercado laboral, ratificando de esa forma la ausencia de necesidad del hijo, y la concurrencia del supuesto de extinción de la obligación alimenticia recogido en el art. 152.3º del C.c., sin que como hemos dicho pueda resurgir el derecho a alimentos del hijo mayor de edad, cuando su necesidad, de existir, solo a él le es imputable.
Procede por lo expuesto condenar a la demandada a abonar al recurrente la cantidad de 9.176,09 euros, y los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda.
La desestimación de la impugnación conlleva la condena al pago de las costas de la apelación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Hernández Martín, en representación de D. Carlos Miguel y desestimando la impugnación interpuesta por la procuradora Sra. Bajo Auz, en representación de D.ª Marí Juana, ambas frente a la sentencia dictada el 9 de julio de 2020 por la Ilma. Sra. juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000, en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 242/19, de los que el presente recurso dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución declarando extinguida la pensión en favor del hijo Artemio a cargo del demandante; condenando a la demandada a que abone al demandante la cantidad de 9.176,09 euros y los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda.
Manteniendo el resto de os pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Sin pronunciamiento sobre las costas del recurso, siendo a cargo de la demandada las costas ocasionadas con la tramitación de su impugnación.
Devuélvase a D. Carlos Miguel el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
Transfiérase el depósito consignado por D.ª Marí Juana para impugnar por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

