Sentencia Civil Nº 699/2004, Audiencia Provincial de Las Palmas, Rec 480/2004 de 06 de Octubre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA 699/04

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Ángel Guzmán Montesdeoca Acosta

Magistrados:

D. Carlos García Van Isschot

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de octubre de 2004.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 24 de enero de 2003

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dña. Regina

VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PUERTO DEL ROSARIO de fecha 24 de enero de 2003, seguidos a instancia de Dña. Regina representados por el Procurador D. Carmelo Jimenez Rojas y dirigido por el Letrado D. J. Pablo Travieso Darias, contra D. Blas representado por el Procurador Dña. Isabel E. Vegas Navas y dirigido por el Letrado Dña. Carmen Cabrera González.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que desestimando la demanda interpuesta en nombre y representación de Dña Regina por el procurador Sr Travieso Cedres y asistido por el letrado Sr Travieso Darias frente a D Darío asistido por el letrado Sr. Sosa Mendoza, Dña Melisa asistida por el letrado Sr Carreras Domínguez, Dña Rebeca representada por la procuradora Sra Matoso Betancor y asistida por la letrada Sra Morales de León y D Blas representado por la procuradora Sra Santana Pérez y asistido por la letrada Sra Cabrera González, debo ABSOLVER y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, sin efectuar especial pronunciamiento acerca de las costas causadas.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 6 de octubre de 2004.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia la Iltma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente actora inicial impugna la sentencia de instancia que desestima la demanda por cuanto la sentencia basa su pronunciamiento en el hecho de que la demandante ya tiene salida a vía pública en virtud de la transacción operada en los autos de menor cuantía 354/2000 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de la misma localidad.

Efectivamente debe acogerse esta alegación del recurso ya que el proceso de Cognición viene regulado por el Decreto de 21 de noviembre de 1952 y la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, normas procesales que no contienen previsión expresa para la terminación del proceso por carencia sobrevenida de objeto, previsión que sí existe en el artículo 22 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

En consecuencia, el Juez debe dictar sentencia estimatoria o desestimatoria teniendo en cuenta si se cumplen los presupuestos para el ejercicio y prosperabilidad de la acción a la fecha de presentación de la demanda, sin perjuicio de que se valoren y tengan en cuenta los hechos posteriores a la hora de fijar o determinar los efectos jurídicos que conlleva el pronunciamiento, y así la consignación posterior o el allanamiento con cumplimiento voluntario no conllevan la desestimación de la demanda inicial por satisfacción sobrevenida con absolución de la parte demandada, sino, precisamente, la estimación íntegra de la demanda haciendo expresa mención de que se ha procedido al cumplimiento voluntario de lo que es objeto de condena.

Es preciso por ello examinar la prueba practicada en autos para determinar si, a la fecha de presentación de la demanda, la recurrente Doña Regina , en la finca de su propiedad, carecía de salida a camino público, y por ello, podía exigir paso por las heredades vecinas como establece el artículo 564 del Código Civil, sin perjuicio de que los hechos posteriores deban necesariamente tenerse en cuenta en el pronunciamiento.

La demanda inicial del Juicio de Cognición del que trae causa el recurso interesa literalmente se dicte sentencia "dando lugar al reconocimiento de dicha servidumbre de paso, subsidiariamente, si así lo estima S.Sª, por el punto menos perjudicial a los predios sirvientes, siempre que sea conciliable con la regla de una menor distancia del predio dominante con el camino público, según reza el artículo 565 del Código Civil con expresa condena en costas a los demandados".

En la fundamentación jurídica de la demanda se citan como derecho sustantivo aplicable al caso los artículos 564 y 565 del Código Civil.

En los hechos de la demanda por la demandante y ahora recurrente se relata que es propietaria de una finca urbana en término de Puerto del Rosario, que describe, solar sobre el que se halla construida una pequeña vivienda. Continúa relatando que esta finca se halla enclavada en medio de otros predios, sin acceso a camino público, debido a la segregación hecha por la vendedora, y señala que por error en la descripción de la finca figura un camino en su lindero Sur, cuando en realidad el camino está en rumbo naciente. Dice que efectivamente su mandante se venía sirviendo por ese camino y de otro hacia el norte, aunque la verdadera entrada y salida a su finca era por la parte sur, que tenía acceso al camino público, que cruza el barranco de Río de Cabras, que conduce a Puerto del Rosario y a Casillas de Ángel. Continúa relatando que unos seis años antes de la demanda tanto Doña Melisa como Don Blas , una por el poniente y el otro por el naciente respectivamente, han ido estrechando dicho camino, hasta el punto de quedar totalmente interceptado el mismo, en la actualidad cerrado completamente, encontrándose su finca sin salida ni acceso alguno a vía pública.

Sigue la recurrente en su demanda relatando en el hecho cuarto las peripecias judiciales en cuanto a los diferentes procesos seguidos con idéntico objeto y su resultado, y termina diciendo que no puede entrar ni salir de su casa desde el 15 de septiembre de 1994.

Nada por tanto se dice en la demanda de la anchura del camino que pretende, de si interesa recuperar un camino o servidumbre antes existente, o el que figura en las escrituras, o si pretende se constituya ex novo una servidumbre, como parece que pide en todo caso subsidiariamente, pretendiendo en primer término que se dé lugar a "dicha servidumbre de paso", sin que de los hechos de la demanda quede definida exactamente a qué servidumbre de paso se hace referencia, por dónde transcurre y con qué medidas. Tampoco se acompañan a la demanda inicial planos o pericias que aclaren estos extremos. Se acompaña a la demanda inicial fotocopia de escritura de compraventa de 23 de mayo de 1983 por la que Doña Regina adquiere la finca de Doña Celestina , previa segregación, quedando la finca segregada al naciente de la matriz con la que linda, en consecuencia, al poniente.

Don Darío , a quien la actora demanda en esta litis a consecuencia del litisconsorcio pasivo que fue estimado en el proceso previo de Cognición 363/96 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Puerto del Rosario en sentencia confirmada por otra de esta misma Sección de 11 de mayo de 2000 -rollo 574/99-, se persona en el proceso y contesta a la demanda inicial manifestando que la actora no tiene reconocida en su finca ninguna servidumbre a su favor, e interpreta en su contestación que la actora lo que quiere es recuperar su camino de acceso por el lindero Sur que se corresponde con el que se han apropiado Doña. Melisa y Blas , por lo que concluye que él no tiene relación alguna con el objeto procesal y que resulta improcedente y de mala fe tratar que se le imponga una servidumbre

Don Blas se persona también en la instancia y en los hechos de su contestación después de describir las fincas rústicas de las que es titular en la zona, concluye que actualmente linda con la actora por el Norte y por el Sur con camino público ahora cortado por Doña Melisa y Don Darío . Niega haber cerrado camino alguno a la actora y afirma que él mismo no puede acceder a su vivienda ya que Don Darío y Doña Melisa le han cerrado el camino que por la parte Sur de su finca permite acceder a su propia vivienda. Afirma que no existe ni ha existido nunca entrada a la finca de la actora por la parte sur, terrenos de Don Blas . Por último estima que si la servidumbre de paso se reconociera por su propiedad al naciente entrando por el sur causaría mayor perjuicio que a los demás colindantes porque se tendría que derrumbar su casa, y en cambio el otro colindante Don Darío no tendría más que derrumbar una pared que ya está casi derruida, y afirma que es evidente que nunca existió camino alguno por su propiedad puesto que allí se encuentra su vivienda desde tiempo inmemorial; si, continúa, lo que reclama la actora es por el poniente entrando por el sur, le causaría perjuicios irreparables puesto que él y su familia utilizan esa parte de su propiedad de garaje de los vehículos, los cuales no pueden dejarse en el camino - camino que está cerrado por Don Darío al naciente y por Doña Melisa al poniente-, porque interceptarían el paso de otros vehículos. Concluye que la actora puede solicitar la servidumbre de paso por el norte que a su juicio es el punto menos perjudicial para todos los colindantes y de menor distancia a la propiedad de la actora, donde existe un camino que conduce a la propiedad de Doña Melisa , restando unos cinco o seis metros a la propiedad de la actora. Este camino fue cerrado por Don Darío y se recuperó judicialmente por Doña Melisa a la cual se le reconoció su derecho, y conduce a la carretera general que desde Puerto del Rosario conduce a Casillas del Ángel, pasando el camino por la propiedad de Don Darío hace varios años. Acompaña a su contestación este demandado plano catastral de la zona y relación de titulares catastrales.

Don Blas aporta como documento 4 de su contestación fotocopia de la primera hoja sellada de demanda de Juicio de Menor Cuantía presentada el 31 de julio de 2000 dirigida al Juzgado Decano de Puerto del Rosario a instancia de Doña Sofía , casada con Don Blas y por ello su esposa, contra Doña Melisa , Don Darío , y Doña Regina , en ejercicio de acción de reclamación de servidumbre de paso. Esta demanda será la que dará lugar precisamente al Menor Cuantía en el que se produce la transacción judicial a la que hace referencia la sentencia recurrida.

Doña Rebeca se limita en su contestación a manifestar que vendió su finca el 22 de noviembre de 1997 a Don Darío y que por tanto carece de legitimación pasiva para el ejercicio de la acción, y aporta contrato privado de venta de la finca de la indicada fecha y fotocopia del modelo 600 del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en razón de compraventa en documento privado de fecha 31 de mayo de 1999, sin que pueda leerse en la fotocopia la identificación del bien objeto del contrato.

Por último, Doña Melisa que también se persona en las actuaciones, opone en primer lugar el litisconsorcio pasivo necesario por entender que debe llamarse al proceso a Don Juan Carlos , para afirmar en segundo término que carece de legitimación pasiva para soportar la acción. Afirma Doña Melisa en los hechos de la contestación que desde siempre tuvo la actora el camino público por su lindero Sur que continuaba en su día hasta la carretera general de Tesjuate a Puerto del Rosario por el extremo de la finca de Don Darío , y que colindaba también con el extremo de su finca, acompañando croquis como documento número 3, y estima que si el trozo de camino que le falta a la actora no lo tiene es por su conducta pasiva y no reclamárselo ni demandar a Don Darío . Añade que la propia actora junto a su casa y con el ánimo de impedirse a sí misma pasar por el camino citado ha construido una caseta de cemento al objeto de tratar ahora de crear un inexistente camino o servidumbre de paso, aportando la sentencia dictada en el interdicto de recobrar 16/93 en la instancia y en la apelación, rollo 307/93.

Finalmente manifiesta Doña Melisa que a la actora nadie la ha acorralado, que tiene su camino por el Sur, y por el de la parte Norte, cerrado en su parte correspondiente por Don Darío , y afirma como hecho fundamental que no linda para nada con la actora.

De todos los demandados que se han expresado ninguno se ha opuesto al recurso ni personado ante la Audiencia a excepción de Don Blas .

SEGUNDO.- En la sentencia dictada en su día en el Interdicto de recobrar 16/93 en la instancia se da lugar al interdicto formulado por Doña Melisa frente a su hermano Don Darío al estimar acreditado que Don Darío permitió el paso por su terreno para facilitar el tránsito de su padre a la carretera general, cuando este se encontraba enfermo. Posteriormente impidió el paso a su hermana y el otro demandado (en realidad demandante) por este sitio para acceder a la misma finca, interponiéndose la demanda del interdicto antes del transcurso del año.

Con posterioridad al interdicto Don Darío formuló demanda de Juicio declarativo de Cognición 271/95 que fue tramitado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Puerto del Rosario, para obtener la declaración de ausencia de servidumbre de paso, demanda que fue acogida en la instancia, confirmándose la sentencia de instancia por esta misma Sección en el rollo 44/00, en sentencia de 15 de marzo de 2001.

El juicio de Cognición que nos ocupa se celebra el 1 de marzo de 2001 y nada se dice ni se resuelve por el Juez sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario alegado.

Transcrita parcialmente el acta de reconocimiento judicial de 28 de mayo de 2001 resulta lo siguiente: "Situados en la finca de la actora ésta linda por la parte este con la finca de Don Darío que se encuentra perfectamente deslindada por una verja de hierro; por la parte oeste linda con la propiedad de Doña Rebeca que se encuentra perfectamente deslindada por un muro de piedra y verja; por la parte sur linda con la propiedad de Don Blas delimitada por dos hitos de 1/2 m. de altura aproximadamente; y por la parte norte linda también con Don Darío delimitada por muro y verja de hierro. En el lindero sur y en la propiedad de Don Blas se encuentra edificada una vivienda colindante con un camino de acceso cuya anchura no permite el acceso rodado de vehículos. Por la parte norte no es posible la entrada en la finca de la actora por encontrarse edificado un muro de piedra. En dicho lindero norte y ya en la propiedad de Don Darío se aprecia la existencia de un camino que va a dar desde la carretera general hasta la propiedad de Don Blas sin que en el presente momento y dada la característica de las respectivas fincas se aprecie que este camino pudiese dar acceso a la finca de la actora pues no se aprecia ninguna bifurcación de dicho camino. Que en el estado actual de todas las fincas la de la actora solo tiene acceso por el lindero sur, acceso que dada su anchura no permite la entrada de vehículos. Por la parte actora simplemente se delimita la propiedad de su representada y somete a la decisión de SSª la delimitación del camino."

Encontrándose ya el Juicio de Cognición concluso para dictar sentencia don Darío aportó en fecha 18 de octubre de 2002 a los presentes autos para aceptación de la servidumbre de paso establecida transaccionalmente por parte de Doña Regina , auto recaído en el procedimiento de Menor Cuantía 354/00 seguidos a instancia de Doña Sofía contra el presentante del escrito Don Darío y contra Doña Regina , que aprueba la transacción habida entre Doña Sofía y Don Darío , si bien no se acompaña el plano que al parecer formó parte del acuerdo transaccional en el Juicio de Menor cuantía. El acuerdo es del siguiente tenor: "El acceso o camino que partiendo del Camino Viejo de Jandía a Corralejo hoy de Tesjuate a Casillas del Ángel, entra en la propiedad del Sr. Darío , en toda su extensión girando, al término del mismo, hacia la izquierda donde se encuentra situada la propiedad de doña Sofía , en su frontis, en su lateral derecho mirando hacia el Norte."

"También podrá utilizar el camino que siguiendo en la margen derecha de la propiedad de Dª Sofía , izquierda del Sr. Darío , continúa hacia la propiedad de Dª Regina para acceso a la parte trasera de su propiedad:" En el apartado segundo del acuerdo los litigantes establecen que dicha servidumbre de paso establecida servirá de acceso a la propiedad de Dª Regina , situada a la espalda de la propiedad de Doña Sofía .

Por providencia dictada el 21 de octubre de 2002 el Juez de instancia dio traslado por cinco días a la parte actora para alegaciones del escrito y testimonio del auto de transacción judicial, presentándose escrito en fecha 28 de octubre de 2002 por la representación de Doña Regina mediante el cual manifiesta que el ofrecimiento no tiene cabida en la litis y solicita se dicte sentencia condenando a Don Darío a darle el paso que solicita por el sitio que se estime oportuno por el Juzgado de acuerdo con la Ley, y si se acordara concederlo por la parte sur, donde lo propone, ha de ser de 2,50 metros de ancho, apto para traficar con un camión.

El citado escrito representa la primera vez en el procedimiento que se habla por la demandante de la anchura del camino.

TERCERO.- De la prueba que obra practicada en la instancia, y especialmente del acta de reconocimiento judicial, se constata que la finca de la actora por diversas vicisitudes se ha visto privada de los accesos que tenía originariamente, y desde el año 1994 hasta la transacción judicial posteriormente operada únicamente tenía la posibilidad de entrada inocua de personas por el lindero Sur a través de la finca de Don Blas , al encontrarse cercadas las demás fincas que la circundan en la colindancia, sin que tal acceso sea el originario de la finca, ni se trate de un camino, ni servidumbre, ni permita la entrada de vehículos.

Se cumple por tanto a la fecha de presentación de la demanda el requisito esencial que previene el artículo 564 del Código Civil para la constitución de la servidumbre legal de paso, a saber, que la finca de propiedad de la demandante se encuentra enclavada entre otras ajenas y que no tiene salida a camino público ni servidumbre o paso constituido a su favor sobre ninguna de estas fincas para el acceso a la suya desde un camino público, lo que debe llevar a la estimación de la demanda inicial del procedimiento, con estimación del recurso y revocación de la sentencia de primera instancia.

Ahora bien, en cuanto a la determinación o fijación del lugar por el cual ha de darse el paso, constituyéndose la servidumbre para su uso continuo, ha de darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 565 del Código Civil, es decir, debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público, dándose así preferencia al criterio del menor daño al de la menor distancia. En este punto cobra su total virtualidad la existencia de la transacción judicial que puso fin al procedimiento de menor cuantía 354/2000 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Puerto del Rosario, puesto que al ofrecer y conceder efectivamente Don Darío por la finca de su propiedad la salida al Camino Viejo de Jandía a Corralejo hoy de Tesjuate a Casillas del Ángel a la finca de la actora, camino del que también se sirve el colindante Don Blas y su esposa Doña Sofía en virtud de dicha transacción, resulta meridiano que dicho camino es precisamente el punto menos perjudicial y cumple con la finalidad perseguida por la actora con su demanda, permitiendo un uso continuo y acceso de personas, y turismos. Debe recorsarse que frente a este acuerdo no se alzó Doña Regina como parte en el Juicio de Menor Cuantía en el que se alcanzó.

En los planos catastrales aportados a las actuaciones y concretamente en el informe pericial y plano acompañado al Juicio de Cognición 271/1995 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Puerto del Rosario, traídos por testimonio a estos autos, se advierte que este de la transacción era el trazado del antiguo camino, en tanto que la salida por el norte de la finca de la actora, parcela NUM000 , tambiéna través de finca de Don Darío , aunque es menos distante a la Carretera General, hacía uso de un camino que no era tradicional ni había constituido servidumbre, sino que se abrió puntualmente para dar salida el señor Vera a la carretera general a su padre cuando estaba enfermo, por lo que en dicho proceso se declara la inexistencia de tal servidumbre.

Estando correctamente llamados a juicio los colindantes, incluso Doña Rebeca y Doña Melisa , la primera por cuanto pese al contrato privado que se aporta de compraventa figura todavía como titular de la finca, y la segunda por cuanto pese a no ser colindante su finca con la de la actora, al encontrarse entre ambas la finca de Doña Rebeca , por cuanto uno de los trazados del camino existente podía también atravesar su finca, además de la de Doña Rebeca , para dar salida a la finca de la demandante al camino de Tesjuate a Casillas del Ángel por el Suroeste, aun cuando no se fija la servidumbre a través de sus fincas, procede la estimación íntegra de la demanda, condenando a estos demandados, y a Don Blas , a estar y pasar por la declaración que en la presente se efectúa.

Sin embargo no cabe acoger la alegación que realiza la recurrente en su escrito sobre la anchura de la servidumbre, que pretende se fije en 2,5 metros en lugar del 1,95 metros que manifiesta tiene actualmente el camino objeto de transacción. Estas alegaciones, como se ha dicho anteriormente, no se hacen en la demanda ni a lo largo del procedimiento en primera instancia. La primera referencia a la anchura del camino y la supuesta necesidad de que accedan camiones cuba a la finca se hace después de encontrarse el juicio concluso para dictar la sentencia de primera instancia al evacuar el traslado conferido por el escrito poniendo en conocimiento la transacción judicial alcanzada en el otro pleito. En consecuencia nada se ha debatido ni probado en el proceso sobre este extremo ni han podido las partes alegar, probar o defender otra postura distinta, alegándose hechos y peticiones nuevas que no tienen cabida en la segunda instancia, ni resultan de la prueba practicada, por lo que sin más deben rechazarse.

CUARTO.- Atendidas las dificultades de hecho existentes y el ofrecimiento en la transacción de la constitución de la servidumbre por parte de del titular de los predios sirvientes, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia como autorizaba el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 a cuyo amparo se siguió el Juicio de Cognición, y previene el actual artículo 394 de la vigente Ley procesal.

Al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición en las costas causadas en su sustanciación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Regina , contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2003, dictada por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PUERTO DEL ROSARIO, revocamos en lo necesario la citada resolución y en su lugar se acuerda:

1.- Estimamos la demanda inicial del procedimiento instada por Doña Regina contra Don Darío , Doña Melisa , Doña Rebeca y Don Blas y, en consecuencia, declaramos la constitución de servidumbre legal de paso de la que la finca de la demandante inscrita en el Registro de la Propiedad número 1 de Puerto del Rosario, al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , finca número NUM004 es predio dominante y las fincas del demandado Don Darío , de la que se ignoran los datos registrales, son predio sirviente, con el trazado y características definidos en el acuerdo transaccional aprobado por Auto de 18 de junio de 2002 en el proceso de Menor Cuantía 354/2000 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Puerto del Rosario, y en el plano que se adjuntó a dicho acuerdo, en el que se señaló en rojo el acceso o camino objeto de la servidumbre de paso que se establece en el margen izquierdo de la finca señalada con el número NUM005 , propiedad del señor Darío , sigue el lindero señalado con líneas discontinuas hacia la propiedad de la Sra Sofía , señalada con el número 136 en el plano, y continúa hasta la propiedad de Doña Regina situada a la espalda de Doña Sofía , esta última casada con Don Blas .

2.- Condenamos a los demandados Don Darío , Doña Melisa , Doña Rebeca y Don Blas a estar y pasar por la anterior declaración.

3.- No se hace expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

Todo ello sin hacer expresa imposición en las costas causadas en la sustanciación del recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.