Sentencia Civil Nº 699/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 668/2006 de 29 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00699/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 668/06

Asunto: ORDINARIO 377/05

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.699

En Pontevedra a veintinueve de diciembre de dos mil seis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 377/05, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 Pontevedra , a los que ha correspondido el Rollo núm. 668/06, en los que aparece como parte apelante- demandado: D. Mariana , representado por el procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR y asistido por el Letrado D. FRANCISCO LÓPEZ COTA; D. Humberto , representada por el procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR y asistido del letrado D. JOSE MANUEL ÁLVAREZ GRAÑA, y como parte apelado-demandante: ABRATECNIC SA, representado por el Procurador D. ALEJANDRA FREIRE RIANDE, y asistido por el Letrado D. MARTA GONZÁLEZ ALONSO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 23 junio 2006 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Freire en nombre y representación de ABRATENIC SA contra D Mariana y D. Humberto , a los que condeno solidariamente a abonar a la demandante la suma de 3617 euros con los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, y con expresa imposición de costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Humberto y Dña Mariana se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día siete de diciembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda, en la que se ejercita acción de exigencia de responsabilidad contra los demandados, en cuanto administradores de la entidad mercantil deudora "Autosur Galicia SL", por incumplimiento de las obligaciones sociales a que hace referencia el art. 105 de la LSRL , con condena de los mismos tanto al abono del débito empresarial contraído como al importe de la tasación de costas y liquidación de intereses practicadas en los procedimientos declarativo y de ejecución seguidos contra la sociedad en orden a la reclamación de la deuda, recurren en apelación los dos administradores condenados, en pro de su absolución, coincidiendo en la alegación de un mismo motivo impugnatorio, cual es, tras la reforma operada por la Ley Concursal, el haber dado cumplimiento a tales obligaciones mediante la oportuna presentación de solicitud de suspensión de pagos de la entidad, concretamente en el mes de Mayo del año 2000, por entender que la sociedad era viable económicamente y, por lo tanto, era posible su continuidad, malográndose dicho objetivo de pervivencia de la entidad ante la situación de crisis empresarial por la dejadez de los acreedores quiénes, al no concurrir en número suficiente de pasivo para la celebración de la Junta General de acreedores, determinaron el sobreseimiento del expediente de suspensión de pagos; aduciendo, a mayores, la administradora demandada Sra. Mariana , la excepción de prescripción de la acción ejercitada contra ella en demanda, a la que añade una serie de argumentaciones de carácter complementario, tales como su no condición de administradora real y efectiva de la sociedad, que estuvo siempre administrada por la persona del codemandado al cobijo de la naturaleza solidaria del cargo, quién no le daba cuenta de la gestión y de la marcha de la entidad al punto de verse obligada a interponer una querella criminal contra el mismo por vulneración del derecho de información, al igual que la ausencia de buena fe en el ejercicio por la actora de la acción de responsabilidad frente a los administradores, por el conocimiento por aquélla previo a la contratación de la delicada situación económica que atravesaba la entidad "Autosur Galicia SL", lo que la hace asumir el riesgo de la operativa comercial concertada.

SEGUNDO.- Comenzando por el análisis del motivo impugnatorio invocado por la demandada Sra. Mariana , de excepción de prescripción de la acción de responsabilidad contra la misma ejercitada, en atención a que su posible acogimiento exoneraría del examen del resto de argumentaciones por dicha recurrente efectuadas, es de señalar que la Juzgadora de instancia rechaza su apreciación por estimar que el plazo cuatrienal fijado en el art. 949 del Código de comercio a computar desde el cese de los administradores, al no haber alcanzado a producirse éste en el supuesto de litis, no resulta de aplicación. Fundamentando en la resolución apelada la consideración de la inexistencia del cese en el cargo -que entiende debe ser inscrito en el Registro Mercantil-, sustancialmente en la doctrina del administrador de hecho, ya que a pesar de haber el mismo caducado el 7-1-2000, por haber sido designada la recurrente el día 7-1-1995 por un período de cinco años, inexistiendo nombramiento de nuevo administrador que la sustituya en el cargo, constituye criterio jurisprudencial el que ha de admitirse la subsistencia del carácter de administrador del en su momento designado como tal cuando en otro caso pudiere peligrar la propia existencia de la sociedad, aparte de constar probado en los autos que con posterioridad a la fecha de caducidad del nombramiento ambos codemandados actuaron como administradores sociales para solicitar la suspensión de pagos de la sociedad, sin que en ningún momento posterior acordasen renovar los cargos o disolver la sociedad.

A tal respecto, se hace preciso indicar que, ciertamente, la última tendencia jurisprudencial entorno al plazo prescriptivo de la acción de responsabilidad de los administradores sociales es la que establece el mismo en el específico de cuatro años que contempla el art. 949 del Código de comercio, a contar tal y como se deriva del propio tenor literal del precepto "desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración" (sentencias TS, de fechas 22-6-1995; 2-10-1999; 20-10-2001; 30-9-2004; 16-2-2006 ).

De partida, asimismo conviene señalar que por más que la recurrente sostenga no haber ejercido en momento alguno funciones de gestión ni de representación de la sociedad, cuya administración llevó a cabo y asumió por entero y de forma exclusiva el codemandado, en último término, aquélla no quedaría exenta de responsabilidad, en cuanto que no puede haber mayor negligencia e incumplimiento de los deberes inherentes al cargo que despreocuparse o desvincularse por completo de la labor de administrar.

Ahora bien, para el caso de cese en el ejercicio de la administración, por caducidad del cargo de administrador, tanto el art. 145-1 del Reglamento del Registro Mercantil como el art. 60-2 de la LSRL , vienen a establecer que el nombramiento caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado Junta General o haya transcurrido el plazo para la celebración de la Junta que deba de resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior.

De otra parte, pudiéndose producir el cese del administrador al margen del Registro Mercantil, por no tener carácter constitutivo la inscripción de tal circunstancia (en tal sentido, sentencia TS, de fecha 10-5-1999 ), siendo así que a partir de dicha situación es cuando empieza a correr el plazo de prescripción previsto en el art. 949 CC , se hace obligado a la demandada-recurrente el acreditar que la actora tuvo conocimiento o cuando menos posibilidad de conocer su efectivo cese como administradora de la sociedad deudora no disuelta así como el transcurso de más de cuatro años desde entonces hasta la interposición de la presente demanda.

Pues bien, del contenido de la nota reformativa correspondiente a la vida registral de la sociedad "Autocar Galicia SL", adjuntada por la actora en su escrito de demanda y obrante a los folios 27 y ss de los autos, en la que consta la inscripción de la designación de los demandados como administradores por un periodo de cinco años, cabe desprender el cese de la demandada como administradora de la entidad, por caducidad de su nombramiento, máxime teniendo en cuenta la nota marginal de cierre provisional de la sociedad, de fecha 25-9-2000, con base en el art. 378 RRM , como consecuencia del transcurso de un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, que hace racionalmente suponer la no celebración de la oportuna Junta en orden a resolver acerca de la aprobación de aquéllas.

Así las cosas, dado que la normativa mercantil dispone, no el cese automático del administrador por caducidad del nombramiento, sino su prolongación temporal hasta la celebración de la Junta General o el transcurso del plazo para la celebración de la Junta de aprobación de cuentas del ejercicio anterior (arts. 60-2 LSRL y 145-1 RRM), y que el art. 45-2 LSRL establece la obligación de convocar la Junta General ordinaria dentro de los seis primeros meses del año, con finalidad, entre otras, de aprobar las cuentas anuales del ejercicio anterior, resulta que las cuentas del ejercicio 1999 debían ser aprobadas con anterioridad al 30 de Junio de 2000.

Por ello, ya tomando como término inicial del cómputo para la prescripción de la acción de responsabilidad el día 1-7-2000, en cuanto correspondiente a la fecha de cese efectivo de la administradora recurrente por mor de la caducidad de su nombramiento, ya el día 25-9-2000, de extensión de la nota marginal de cierre provisional de la sociedad, en cualquier caso ha transcurrido de sobra el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción del art. 949 CC , si se tiene en cuenta la data de presentación de la demanda ante el Juzgado, de 20-6-2005

Por lo demás, las razones aducidas en favor de la consideración de la recurrente como administradora de hecho de la sociedad no vienen a alterar la conclusión de entender prescrita la acción ejercitada frente a ella, toda vez su puntual actuación de promover con el otro codemandado la solicitud de suspensión de pagos de la entidad, al remontarse al mes de Octubre del año 2000, aún cuando se valorase como interruptora de la prescripción, mantendría un lapso de tiempo de distanciamiento superior a los cuatro años respecto de la fecha de presentación de la demanda; sin que tampoco sea dable advertir, por el absentismo de la recurrente, un abandono inadmisible de la sociedad por falta de personas encargadas de su representación y gestión que la viniese a sumir en una situación de inactividad, dada la condición de administrador solidario del otro codemandado que le permitía la administración en solitario de la entidad con las más amplias facultades, cuál así en realidad vino haciendo tanto durante la vigencia del cargo de administrador como después de producida la caducidad de su nombramiento.

En consecuencia, sin entrar en más consideraciones, por acoger la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad ejercitada frente a la administradora codemandada y que determina su absolución en relación a las pretensiones de la demanda, deviene procedente la estimación del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Mariana .

TERCERO.- Por lo que concierne al recurso de apelación formulado por el administrador demandado Sr. Mariana , y que queda circunscrito a la pretensión de exoneración de toda responsabilidad por el incumplimiento de su deber legal de promover la disolución de la sociedad en razón a haber promovido en su día un expediente de suspensión de pagos, finalmente sobreseído por falta de quórum suficiente para la celebración de la Junta General de acreedores, no ha lugar a su estimación.

Y ello con base en la doctrina jurisprudencial mayoritaria (sentencias TS, de fechas 13-4-2000; 16-12-2004; 9-1-2006 ), proclive a entender que la presentación de solicitud de suspensión de pagos no puede considerarse como una forma de cumplir con el deber de instar judicialmente la disolución de la sociedad, en atención a la diferente finalidad que ya inicialmente se persigue a través de las dos distintas clases de situaciones legales (la subsistencia de la empresa, en la suspensión de pagos/la extinción de la sociedad, en la quiebra), y a la, en su caso, posible frustración de la operativa liquidatoria de la sociedad que era susceptible de producirse en un expediente de suspensión de pagos. Señalando al respecto la sentencia de la AP de La Rioja, de fecha 9-5-2005 , que si bien la declaración de quiebra, oportunamente instada, cubre la finalidad del art. 262 LSA (como también del art. 105 LSRL ), no sucede lo mismo con el procedimiento de suspensión de pagos, al ser éste, por principio, un beneficio que la Ley concede al empresario, al que puede renunciar, para alcanzar un acuerdo con sus acreedores a través de un convenio que le permita la continuidad de su actividad, buscando la pervivencia de la empresa, y justificado por una situación que no ha de ser necesariamente resultado de su insolvencia; finalidad que pugna abiertamente con la que persigne y produce la disolución social, enderezada a liquidar las relaciones jurídicas preexistentes con terceros y seguidamente con los socios para, finalmente, extinguirse la sociedad.

Por lo demás, la facultad que la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 venía a conceder a los acreedores, en los casos de insolvencia definitiva o falta de cumplimiento del convenio, de poder instar la quiebra de la suspensa, no libera a los administradores de la obligación de proceder a la disolución de la sociedad de concurrir causa para ello; debiendo entenderse el derogado art. 124 LSRL en el sentido de que, en caso de insolvencia de la sociedad, era obligación de los liquidadores solicitar en supuestos de insolvencia provisional la suspensión de pagos y de insolvencia definitiva la quiebra.

Pues bien, en el supuesto examinado, de la documentación aportada a los autos resulta el dictado de un Auto de fecha 31-5-2001 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vigo , recaído en el expediente de suspensión de pagos, por el que, por no haberse reunido el "quórum" suficiente de créditos para la celebración de la Junta General de Acreedores, se declara legalmente concluido el expediente, procediéndose al sobreseimiento del mismo, constando asimismo la previa declaración de insolvencia definitiva de la suspensa al resultar del balance confeccionado por los interventores judiciales que el pasivo concursal supera al activo en más de 57 millones de las antiguas pesetas.

No siendo de recibo que se reproche a la actora su no colaboración en la aprobación de un convenio sujeto a las desventajas que siempre suponen una quita y espera, toda vez ninguna obligación tiene tanto de ceder parte de su crédito como de retrasar la percepción del mismo.

Así las cosas, apuntando todo a que ya de partida resultaba procedente la petición de declaración de quiebra en lugar de la solicitud de suspensión de pagos, lo que es claro es que tras el sobreseimiento del expediente de suspensión de pagos, concurriendo obvia causa de disolución (situación de insolvencia definitiva, en la que el pasivo, supera al activo), por el administrador demandado no se convocó a la Junta General de socios para que adoptase el acuerdo de disolución ni se instó tampoco la disolución judicial ni se promovió el oportuno procedimiento concursal, lo que conlleva su no exoneración de la responsabilidad a que hace referencia el art. 105-5 de la LSRL .

CUARTO.- Dada la estimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada Mariana , que conlleva la desestimación de la demanda contra la misma entablada, las costas procesales de primera instancia derivadas de su interposición se imponen a la actora, sin hacer especial imposición de las derivadas de la interposición de tal recurso; mientras que, al ser desestimado el recurso de apelación formulado por el demandado Humberto , las costas procesales derivadas de su interposición se imponen a dicho demandado-recurrente (arts. 394-1 y 398-1 y 2 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el demandado don Humberto , se estima el recurso de apelación formulado por doña Mariana , y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se desestima la demanda interpuesta por la entidad actora "Abratecnic SA" frente a doña Mariana , absolviendo a dicha demandada de las pretensiones contra la misma formuladas en el escrito de demanda, y con imposición a la demandante de las costas procesales de primera instancia derivadas de la interposición de la demanda frente a dicha demandada, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Las costas procesales derivadas de la interposición del recurso de apelación promovido por don Humberto se imponen a dicho demandado-recurrente; sin hacer especial imposición de las costas procesales derivadas de la interposición del recurso de apelación formulado por la demandada doña Mariana .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.