Sentencia Civil Nº 699/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3024/2009 de 18 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00699/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601231

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003024 /2009

Juzgado procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de REDONDELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000016 /2007

APELANTE: Bernardino , Patricia , Cristobal , Serafina

Procurador/a: ROSA DE LIS FERNANDEZ

Letrado/a: JOSE-MANUEL SILVA BARROS

APELADO/A: Zulima

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. Julio Picatoste Bobillo, Presidente; D. Juan Manuel Alfaya Ocampo y D. Eugenio Francisco Míguez Tabares, han

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.699/2010

En Vigo, a dieciocho de octubre de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000016 /2007 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de REDONDELA, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003024 /2009, es parte apelante-demandados: D./ª Bernardino , Patricia , Cristobal , Serafina , representado por el procurador D./ª ROSA DE LIS FERNANDEZ y asistido del letrado D./ª JOSE-MANUEL SILVA BARROS; y, apelado-demandante: D./ª Zulima , sobre acción negatoria de servidumbre.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª Eugenio Francisco Míguez Tabares, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Redondela, con fecha 24/10/2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª Zulima , representado por el procurador de los Tribunales D. Jaime Pérez Alfaya, contra D. Cristobal , D. Bernardino , D. Nicanor , éste ultimo sucedido procesalmente por Dª Patricia , y contra Dª Serafina , todos ellos representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Salado Tejido, y DECLARO la inexistencia de un derecho real de servidumbre que obligue a la demandante a soportar la perturbación ilegítima que comporta el paso por su propiedad, que proviene de las fincas propiedad de los demandados, y CONDENO a los citados demandados a estar y pasar por dicha declaración y que se abstengan de pagar por la finca del actor, todo ello con imposición de costas a los demandados.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Rosa de Lis Fernández, en nombre y representación de Dña Serafina , D. Bernardino , D. Cristobal y Dª Patricia , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 14/10/2010.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se declara la inexistencia de un derecho real de servidumbre de paso sobre la finca propiedad de la demandante a favor de los fundos de los demandados. En el recurso de apelación estos se oponen a dicho pronunciamiento al considerar que se ha producido la vulneración del art. 82-2 y DT Primera de la Ley 2/2006, de 14 de junio , de derecho civil de Galicia relativo a la prescripción de la acción, así como la falta de legitimación activa de la demandante en relación con la acción ejercitada en la demanda. En cuanto a la inadmisión de prueba documental también invocada hay que estar a lo acordado en el Auto de fecha 2 de marzo de 2009 dictado por esta Sala .

SEGUNDO.- En primer lugar debemos indicar que los demandados no comparecieron en las actuaciones tras haber sido emplazados, por lo que no presentaron escrito de contestación a la demanda que permitiese conocer las razones de su oposición, aun cuando estas se articulan a través del recurso de apelación.

Según el artículo 412-1 LEC "Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente". El apartado 2 del mismo artículo añade que "Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley", y el art. 426-1 LEC establece que "En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario".

Como se afirma en la SAP de Madrid, sec. 10ª, de 26 de enero de 2006 "La falta de comparecencia del demandado (o de alguno de ellos) dentro del período del emplazamiento, aunque se comparezca después, apareja inesquivablemente una situación anómala en el proceso en cuanto que se produce la preclusión de la oportunidad de efectuar las alegaciones que correspondan a los trámites hábiles sólo en los momentos que hayan transcurrido. Si bien es cierto que, en cambio, no afecta a las actuaciones que, en el caso de comparecencia sobrevenida, puedan tener lugar únicamente en lo sucesivo. Pero es igualmente cierto que estos actos posteriores tienen asignados por la LEC 1/2000 un contenido preciso e infranqueable. Así, el art. 426 LEC 1/2000 previene que las partes «...podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario»; pero, al propio tiempo, se fija un límite: la imposibilidad de «alterar sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos...»; de modo que si no se ha presentado esos escritos a los que se refiere el precepto --o los actos orales correspondientes (v . gr., la contestación en el procedimiento verbal común)--, las alegaciones realizadas ni podrán suplir la falta de aquéllos en cuanto al ejercicio de pretensiones en sentido propio, ni, en relación con las que hubieran formulado los otros litigantes, consistir en la introducción de hechos impeditivos, extintivos, modificativos o excluyentes, ya que este es el objeto específico de la contestación omitida".

LA SAP de Madrid, sec. 14ª, de 28 de septiembre de 2007 , con cita de la SAP de Madrid, sec. 10ª de 15 de marzo de 2007 , precisa que "Del contenido de dicha sentencia (en similar sentido las sentencias de las Audiencias Provinciales de Baleares, de 22 de enero de 2004 , Santa Cruz de Tenerife, de 17 de marzo de 2003 , Asturias, de 9 de diciembre de 2004 , Lleida, de 20 de marzo de 2003 , León, de 27 de mayo de 2004 , Murcia, de 22 de abril de 2004 , y Madrid, de 6 de julio de 2004 ) cabe deducir que la prohibición de que las alegaciones complementarias alteren sustancialmente la acción afirmada, implica la consecuencia de que toda la mutatio libelli por esta vía queda vetada y las alegaciones complementarias sólo pueden ser de hechos accesorios o de argumentos jurídicos que respeten el punto de vista jurídico hecho valer en la demanda, contestación o reconvención".

Como se afirma en la SAP de Navarra, sec. 2ª, de 18 de abril de 2005 en un supuesto similar al ahora debatido respecto a la introducción de alegaciones nuevas en el trámite de conclusiones, aun cuando en el mismo sí se había presentado escrito de contestación a la demanda, "...en el trámite de conclusiones no es admisible introducir modificación alguna en las pretensiones formuladas precedentemente por las partes, ni, tampoco, modificar los hechos y fundamentos de derecho oportunamente alegados. En este sentido, el apelante, para fundamentar su recurso y, consiguientemente, obtener la revocación de la sentencia recurrida y la desestimación de la demanda, no puede ampararse en la falta de acreditación de uno de los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada en la demanda, .., dado el tenor de su contestación, en los términos que acabamos de transcribir, tal hecho no fue seriamente cuestionado en el momento procesal adecuado, suponiendo la respuesta dada en su escrito de contestación a la demanda, al menos, la admisión tácita del referido hecho (art. 405.2 de la LEC ), lo que, en definitiva, liberaba a la parte actora de la carga de su prueba en lo que a este demandado se refiere".

La SAP de Málaga, sec. 6ª, de 25 de noviembre de 2009 determina con precisión los límites de las nuevas alegaciones introducidas por las partes durante la sustanciación del procedimiento al establecer que "A fin de aclarar cuál sea el objeto en esta litis y el enfoque de las partes respecto del mismo ha de recordarse la conocida la doctrina jurisprudencial que, basada en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ello se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990), doctrina plenamente recogida en el artículo 426 LEC al insistir que en la audiencia previa los litigantes no pueden alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, permitiéndose solo que puedan efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario, o aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, y si no se permite la alterabilidad de las pretensiones y los fundamentos de los litigantes en este acto de audiencia previa, con mayor razón no habrá de permitirse los cambios que se introducen a través de las pruebas que se proponen o de las preguntas que se dirijan a partes y testigos, debiéndose por tanto resolverse el recurso formulado por la demandante contra la sentencia que desestima la demanda con los límites que impone los anteriores preceptos y doctrina".

Sentados el anterior criterio, ante la falta de contestación a la demanda, no se articuló por la parte demandada los términos de su oposición a la pretensión planteada en aquella, y en el trámite de la Audiencia Previa no se formularon por las partes alegaciones complementarias del art. 426 LEC , limitándose la parte demandada a impugnar el contenido de los documentos aportados con la demanda, pero no discutiendo su autenticidad. Al manifestar el juez a quo lo que constituía el objeto del proceso, delimitando así los términos de la litis, la representación procesal de la parte demandada únicamente indicó que sus clientes tenían un derecho de paso. Sobre estos extremos versó entonces la prueba del proceso, sin que en trámite de conclusiones y posteriormente a través del recurso de apelación quepa introducir nuevas alegaciones no formuladas en el momento procesal oportuno, habiendo precluido ya la oportunidad de invocar nuevos motivos de oposición.

TERCERO.- Como ya hemos indicado con anterioridad, la parte recurrente invoca la prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la parte actora con base en lo establecido en el art. 82-2 y DT Primera de la Ley 2/2006, de 14 de junio , de derecho civil de Galicia, pero esta alegación no fue planteada oportunamente como excepción perentoria en la contestación a la demanda, por lo que no cabe entrar a analizar la misma. Como se afirma en la STS, Sala 1ª, de 17 de julio de 2008 "La prescripción, como tiene dicho la Jurisprudencia, es una excepción perentoria -en términos de la antigua ley de enjuiciamiento civil, plenamente renunciable y, por ello, no apreciable de oficio, o, como señala la Sentencia de 29 de octubre de 2003 «siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los tribunales no debe ser rigurosa, sino cautelosa y restrictiva», por lo que es necesario señalar que la prescripción no es un instituto jurídico que opere ipso iure, como así acontece con la caducidad, sino que es un instrumento del que dispone el deudor para que, transcurrido el plazo legalmente establecido para cada tipo de obligación, pueda o no oponer frente al acreedor que le reclama el cumplimiento, y que ha sido establecido por el legislador para dotar de seguridad jurídica a las obligaciones, las cuales no nacen con vocación de atemporalidad, sino que se reconocen con el fin de ser cumplidas en un periodo de tiempo determinado".

Al no haber invocado la parte demandada la excepción perentoria de prescripción a través de la contestación a la demanda, dando así posibilidad a la actora de rebatir dicha alegación y practicándose al efecto la prueba que resultase oportuna, es por lo que precluyó para la parte demandada el plazo para su alegación, pues dicha excepción no es apreciable de oficio.

CUARTO.- Sin embargo, tal y como se afirma correctamente por la juez a quo, la falta de contestación a la demanda no elimina del proceso el mantenimiento de la pretensión, ni tampoco la satisface por sí sola, pues el objeto del proceso no se altera, ya que tal ausencia de contestación no lleva consigo el triunfo del compareciente y el consiguiente vencimiento del rebelde. No puede afirmarse que la rebeldía del demandado suponga siquiera lo que la doctrina denomina "un principio de prueba", pues de conformidad con el art. 496-2 LEC la rebeldía no se considera allanamiento ni admisión de hechos de la demanda, pero en todo caso, en virtud del principio preclusivo de los actos procesales, la oposición a los hechos de la demanda impide la introducción de hechos nuevos por el rebelde.

Con carácter general el art 348 Cc establece que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes y el art. 530 Cc define la servidumbre como un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño.

Para el éxito de la acción negatoria de una servidumbre de paso la parte demandante ha de probar la propiedad del fundo que, mantiene, no se halla sometido a tal gravamen, lo que supone que si no se acredita tal presupuesto la acción no puede prosperar y ello por cuanto, al suponer el ejercicio de la misma indirectamente la declaración del derecho de propiedad sobre el trozo de suelo o terreno del fundo que se dice sirviente y por el que discurriría el paso, quien la esgrime ha de acreditar su dominio cual ocurre con todo reivindicante; doctrina la expuesta contenida, entre otras, en SSTS de 11 de octubre de 1988 , 29 de mayo de 1989 , 10 de marzo de 1992 , 27 de marzo de 1995 y 13 de junio de 1998 .

La parte recurrente afirma que la demandante no ha acreditado la legitimación activa para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, entendiendo la misma no en su alcance procesal, si no en relación con la necesidad de acreditación de la titularidad sobre la parte del predio cuya titularidad se arroga para, en base a dicho dominio, instar el ejercicio de la acción. Sin embargo, como ya afirmamos en el fundamento jurídico segundo, la parte demandada se limitó en la Audiencia Previa a impugnar el contenido de los documentos aportados con la demanda, no impugnando su autenticidad, y al precisarse por el juez a quo lo que constituía el objeto del proceso, delimitando así los términos de la litis, la representación procesal de la parte demandada manifestó que sus clientes afirmaban tener un derecho de paso, pero no se opuso a la titularidad por parte de Doña Zulima de la porción de terreno por la que por los demandados se llevaba a cabo el paso. Sobre los extremos que fueron objeto de controversia es sobre lo que versó la prueba del proceso, resultando innecesario probar aquellos extremos reconocidos o, al menos, no discutidos. En este mismo sentido la SAP de Sevilla, sec. 8ª, de 18 de abril de 2005 afirma "de conformidad con lo establecido en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 que al regular la finalidad, momento procesal y sujetos intervinientes en la audiencia previa al juicio señala establece que la audiencia se llevará a cabo, para -entre otros extremos y en lo que aquí interesa- fijar con precisión el objeto del proceso, y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes y, en su caso, proponer y admitir la prueba, que habrá de versar exclusivamente sobre los hechos controvertidos de ese objeto".

Sentado lo anterior, ciertamente corresponde a la parte actora acreditar el derecho de propiedad sobre la finca que afirma que no soporta gravamen alguno de servidumbre. Tal y como se afirma por la juez a quo la indicada titularidad dominical se encuentra suficientemente acreditada a través de los documentos 1 a 4 aportados con la demanda, correspondientes a la escritura de compraventa en virtud de la cual Doña Zulima adquirió de Doña María Purificación y de Don Candido la finca de litis, a la escritura de rectificación posterior en cuanto a los lindes y superficie de la finca, a la escritura de aceptación y adjudicación de herencia que acredita el derecho de propiedad de los vendedores y a la certificación emitida por la Registradora de la Propiedad de Redondela con fecha 23 de octubre de 2006, en la que ya consta la inscripción tanto de la escritura de compraventa de 13 de mayo de 2002, como la posterior de rectificación de fecha 5 de abril de 2006 con la superficie de 3.371 m2 comprensiva de las dos parcelas catastrales NUM000 y NUM001 ( NUM002 y NUM003 ). Mediante informe emitido con fecha 3 de noviembre de 2007 por la Jefa de Negociado de Información de la Gerencia Territorial de Catastro se acredita que las parcelas NUM000 y NUM001 fueron agrupadas por ser una misma finca, dando lugar a la parcela NUM004 del polígono NUM005 . En cuanto a la existencia de un camino de titularidad municipal reseñado en el catastro como 9004 resulta decisiva la información remitida por el Concello de Redondela, ya que los servicios técnicos de dicho Ayuntamiento, aun cuando constatan que existe un camino entre las parcelas NUM000 , NUM001 y NUM006 , sin embargo indican que el mismo no figura como bien municipal en el inventario de bienes del citado Concello de Redondela, que fue aprobado con fecha 1 de julio de 2004. Se aporta asimismo con la demanda un informe pericial emitido por el Ingeniero Técnico Agrícola Don Leoncio , que ha sido ratificado en la vista, en que se niega la existencia de un camino de paso que atraviese la finca de la demandante y continúe hacia otras fincas, ya que el perito considera que da paso únicamente a la propia finca, sirviéndose las situadas más al Norte por el camino público O Castriño. Precisa este perito que no existe acceso desde el predicado camino al interior de la parcela NUM006 . Sí existe discrepancia entre los informes periciales de Don Leoncio y Don Remigio en cuanto al carácter de muros de cierre o de contención de los existentes en la finca de la actora en el límite con la zona de paso, pero incluso el perito judicial reconoce que no puede determinar la titularidad de la franja de litis, aun cuando cree que es camino público, remitiéndose en su informe a otras pruebas complementarias como puede ser la testifical.

De todo lo expuesto cabe concluir que la demandante ha acreditado su titularidad sobre la finca NUM007 inscrita al folio NUM008 del libro NUM009 , Tomo NUM010 del Registro de la Propiedad de Redondela, de la que forma parte la franja de terreno de litis, la cual no constituye un camino público, pues así lo ha reconocido de forma expresa el Ayuntamiento de Redondela, y sin que sobre la misma se haya predicado un derecho de propiedad por alguno de los demandados, por lo que debemos considerar acreditado que el paso que se ha venido realizando desde las fincas propiedad de los demandados a través de la finca de la demandante se ha hecho de forma meramente tolerada por los anteriores titulares de dicho predio.

Debemos entonces desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 394 y 398 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Elena Salgado Tejido, en nombre y representación de Doña Serafina , Don Bernardino , Don Cristobal y Doña Patricia , contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Redondela , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.