Sentencia Civil Nº 699/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 69/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 69/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 810/2009

S E N T E N C I A Nº 699/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a uno de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 810/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 18 Barcelona, a instancia de D. Genaro , representado por la procuradora Dª. CRISTINA BORRAS MOLLAR y dirigido por el letrado D. JORGE FUSET DOMINGO, contra Dª. Fermina , representada por el procurador D. JOSE MARIA ARGÜELLES PUIG y dirigida por el letrado D. JOSE MARIA ESPAÑOL MOREDA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de mayo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Borrás Mollar, en nombre y representación de D. Genaro declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por D. Genaro Y DÑA. Fermina , aprobando la adopción de las siguientes medidas:

PRIMERO.- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 154 y 156 del CC. Y 137 del código de Familia de Cataluña. Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijas adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de las hijas deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participaran en las decisiones que con respeto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor, traslado de residencia al extranjero o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento medico no habitual tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los actos.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de las hijas podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

Ambos progenitores ostentaran la guarda y custodia compartida de las menores Serafina y Antonia , de la forma siguiente: lunes y martes, le corresponden al padre, miércoles y jueves a la madre. Los fines de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo se disfrutarán de forma alterna.

Las vacaciones se distribuyen equitativamente entre ambos progenitores y en defecto de acuerdo conforme al siguiente reparto:

Vacaciones de Semana Santa:

Se establecen dos periodos, el primero comprenderá desde la salida del colegio al inicio de vacaciones hasta el Jueves Santo a las 20 horas y el segundo desde este día y hora hasta la entrada en el colegio el día de reanudación de las clases

Vacaciones de Navidad. Se establecen dos periodos: el primero que comprende desde el inicio de las vacaciones a la salida del colegio hasta las 20 horas del día 31 de diciembre, y el segundo desde esta fecha y hora hasta la entrada en el colegio el día de reanudación de las clases.

Si se fijasen otras vacaciones escolares diferentes de Navidad Semana Santa o verano se disfrutarán por mitad

En años impares le corresponderá a la madre los primeros periodos vacacionales y al padre los segundos y a la inversa en años pares.

Vacaciones de verano:

Se consideran la totalidad de las escolares según calendario escolar y se disfrutarán equitativamente entre ambos progenitores de acuerdo con el reparto siguiente:

período a: comprende desde la salida del colegio al inicio de vacaciones escolares hasta el día 30 de junio a las 20 horas y desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas.

Periodo b: Comprende desde el día 30 de junio a las 20 horas hasta el día 31 de julio las 20 horas, y desde el 31 de agosto a las 20 horas, hasta la entrada en el colegio e l día de inicio del nuevo curso escolar en el mes de septiembre.

En años impares le corresponderá a la madre el periodo a y al padre el periodo b y a la inversa en años pares.

SEGUNDO.- Se atribuye el uso del domicilio familiar y ajuar doméstico sito en CALLE000 NUM000 escalera NUM001 , NUM002 , NUM003 a la Sra. Fermina . El Sr. Genaro deberá abandonar dicha vivienda pudiendo retirar sus enseres personales.

TERCERO.- Como pensión de alimentos en sentido amplio a favor de las dos hijas comunes Serafina y Antonia se fija que cada progenitor en el periodo en que tenga a sus hijas se hará cargo de todos los gastos que generen las mismas de alimentación, vestido, calzado, farmacia, transporte, ocio, suministros, y otros gastos de la vida diaria. El Sr. Genaro además se hará cargo de todos los recibos que se generen por la educación de sus hijas (educación, actividades extraescolares y deportivas, cuotas de AMPA, salidas escolares, libros y material), que abonará directamente a los correspondientes centros; así como del pago de la mutua médica de las hijas y del pago de los gastos de móvil de éstas.

Los gastos extraordinarios que generen las hijas comunes entendidos éstos como los de carácter médico, ortopedia, ortodoncia, odontología y óptica no cubiertos por la seguridad social o mutua serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

CUARTO.- Por el concepto de pensión compensatoria se establece que el Sr. Genaro ingresará por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la Sra. Fermina y a favor de ésta la cantidad mensual de 400 euros durante dos anualidades. Esta cantidad se actualizará anualmente según IPC para Cataluña que fije el INE u organismo que pueda sustituirle.

QUINTO.- No ha lugar a estimar la petición de pensión indemnizatoria del art. 41 del Código de familia formulada por la Sra. Fermina .

SEXTO.- Se acuerda la división de los bienes en común propiedad de los litigantes D. Genaro y Dña Fermina con atribución a cada uno de ellos de un 50% de cuota de propiedad y que se practicará en ejecución de sentencia, y ello con respeto al derecho de uso de la vivienda establecido en esta resolución. Los bienes son los siguientes:

-Vivienda sita en c/ CALLE000 , NUM000 , esc. NUM001 , NUM002 , NUM003 , y .-local sito en la c/ Pardo Bazán nº20 de Barcelona

-local sito en c/ Cabanes n 28 bajos de Barcelona

Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por la demandada Doña Fermina .

En la formulación de su recurso postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) El incremento de las pensiones de alimentos de las hijas del matrimonio, Serafina y Antonia , sujetas a la guarda y custodia de la madre, a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de mil ochocientos euros mensuales; B) La constitución de una pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña, en favor de la demandada, de mil euros mensuales, durante dos años desde el momento de la sentencia apelada, y; C) El establecimiento de una compensación económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, por un importe de sesenta mil euros.

El apelado D. Genaro y el Ministerio Fiscal, se han opuesto a las pretensiones del recurso de apelación, éste último en cuanto a la materia afectante a las menores de edad.

SEGUNDO.- La sentencia de divorcio ha establecido un sistema de guarda y custodia compartida de las hijas del matrimonio, en favor de ambos progenitores, constituyendo un pronunciamiento firme por consentido, al no haber sido objeto de impugnación en sede de la presente alzada procedimental.

En cuanto a la contribución de los padres a los alimentos de sus hijas, se ha adoptado el criterio de que cada uno de los progenitores afronten los gastos que generen los menores por los conceptos de alimentación, vestido, calzado, formación, transporte, ocio y suministros, en los periodos de tiempo que se encuentren en su compañía, en el desarrollo del sistema de guarda y custodia compartida.

Si bien ello así se ha dispuesto, se ha tenido en cuenta por la Juzgadora "a quo" la distinta capacidad económica de los padres de los menores, pues mientras que el progenitor obtiene ingresos del orden del cinco mil euros mensuales, la progenitora, que es enfermera y podóloga, se encuentra en situación de desempleo, con el recibo de una prestación de mil doscientos euros mensuales. La demandada tiene previsto abrir dos consultas de podología, y mientras tanto realiza consultas a domicilio con la percepción de unos doscientos euros mensuales. Además ha indicado la previsión de trabajar como enfermera en la Clínica Dexeus, los fines de semana, con lo que percibiría unos ochocientos cincuenta euros mensuales y en la Clínica Podológica Montserrat Castell, en la que recibirá un salario de seiscientos euros mensuales.

Tal diferencia entre la capacidad económica de ambas partes, ha determinado la consecuente decisión judicial, relativa a que sea el progenitor no custodio quien atienda directamente de los recibos de educación de sus hijas y el comedor escolar, actividades extraescolares, deportivas, cuotas de AMPA, salidas escolares, libros y material, además del pago de la mutua médica de sus hijas y los dispendios generados por el móvil de las mismas.

La contribución del padre de las menores, mediante el sistema de los pagos directos mencionados, supone una cuantía que se acerca a los mil ochociento euros mensuales, si se tiene en cuenta que los gastos del centro escolar, y en concreto del Liceo Frances, ya ascienden a mil euros mensuales, que sumados al resto de los pagos directos impuestos al progenitor, puede considerarse adecuada la contribución del padre a las necesidades de sus hijas, con correcta aplicación, por parte de la Juzgadora "a quo", de los parámetros de los artículos 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña.

TERCERO.- La compensación económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, ha de ser desatendida, con plena confirmación de la sentencia apelada, pues sin perjuicio de que la esposa pudo dedicarse parcialmente al cuidado y atención de sus hijos y en suma a la casa familiar, compaginando tales actividades con sus estudios universitarios y su trabajo como podóloga, es lo cierto que ello no ha supuesto una situación de desequilibrio patrimonial entre los cónyuges, que genere un enriquedimiento injusto.

De las pruebas practicadas no se infiere la existencia de desequilibrio patrimonial alguno, pues ambas partes son propietarios en común de la vivienda familiar y de dos locales de negocio, bienes que han sido objeto de la declaración del cese del estado de indivisión, por el ejercicio de la acción del artículo 43 del Código de Familia de Cataluña.

En base a lo explicitado y por los propios razonamientos de la sentencia apelada, procede desatender la pretensión del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, postulada por la demandada en ambas instancias procedimentales.

CUARTO.- La sentencia de divorcio de la primera instancia ha constituido una pensión compensatoria del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña, en favor de la esposa, por cuantía de cuatrocientos euros mensuales, y por un periodo de duración de dos años desde el dictado de la sentencia apelada.

La concurrencia de una situación de desequilibrio económico por cese de la convivencia conyugal, sin duda produce a la esposa una desmejora de su situación constante al matrimonio, si se atiende al mejor status de su consorte, ya revelado con ocasión del examen de las pensiones de alimentos de las hijas del matrimonio.

La situación de desequilibrio económico, base o razón de ser de la pensión del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña, no ha sido combatida por el esposo en la presente alzada procedimental, al no recurrir ni impugnar la sentencia de la primera insancia. La discrepancia planteada por la demandada, beneficiaria de la pensión, en la presente alzada procedimental, versa exclusivamente sobre la cuantía de la prestación, al solicitar que ascienda a mil euros mensuales, en lugar de los cuatrocientos señalados en la sentencia, si bien sí acepta su duración temporal.

Examinados todos y cada uno de los parámetros del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña, a la hora de cuantificar la pensión compensatoria, y teniéndose en cuenta que la esposa queda con el uso de la vivienda familiar, al ostentar la guarda y custodia de las hijas, lo que obligará al esposo a atender los gastos para la ocupación de otro inmueble, y; que el demandante ha de satisfacer pagos directos para las necesidades de sus hijos, que pueden ascender a mil ochocientos euros mensuales, es por lo que consideramos aquilatada la pensión compensatoria constituida en favor de la esposa, la cual confirmamos.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la aplicación del principio de vencimiento objetivo en materia de costas procesales, no desvirtuado por concurrencia de dudas de hecho o de derecho, inapreciables en el caso enjuiciado, lo que conduce a efectuar especial pronunciamiento de condena de las costas derivadas del recurso a la parte recurrente, a tenor de las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOSE MARIA ARGÜELLES PUIG, en nombre y representación de DOÑA Fermina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, en fecha 13 de mayo de 2010, en proceso contencioso de divorcio, número 810/2009 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, con expresa condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1.3ª LEC ). El/los recurso/s debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de VEINTE DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.