Sentencia Civil Nº 699/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3380/2010 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00699/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2010 0600853

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003380 /2010

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0009143 /2010

Apelante: BANCO VITALICIO DE ESPAÑA, COMPAÑIA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador: CARINA ZUBELDIA BLEIN

Abogado: MERCEDES ZURRON VILARIÑO

Apelado: Carmen

Procurador: MARIA TAMARA UCHA GROBA

Abogado: JOSE BARCA GUITIAN

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 699/2012

En Vigo, a veinticuatro de setiembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario 231/2010 , a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación3380/2010, en los que es parte apelante - demandando BANCO VITALICIO DE ESPAÑA COMPAÑÍA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representad... por el Procurador D./Carina Zubeldia Blein y asistido del letrado D./Dª Mercedes Zurrón Vilariño; y, apelada - demandante Dª Carmen representado por el procurador D./Dª Tamara Ucha Groba y asistido del letrado D. José Barca Guitian, sobre reclamación de cantidad.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.6 de Vigo, con fecha 28/6/2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ucha en la representación de DÑA Carmen , contra BANCO VITALICIO, representada por la Procuradora Sra. Zubeldía, debo condenarla y la condeno al pago de setenta y siete mil seiscientos sesenta euros con sesenta céntimos, intereses legales y costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Banco Vitalicio de España Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 20/09/2012.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la demanda que condena a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de 77.660,60 euros se alza dicha sociedad demandada que reitera, a través del recurso de apelación, la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario al considerar necesaria la intervención en el proceso de la entidad VALLEHERMOSO; asimismo se invoca la inexistencia de incumplimiento contractual por parte de dicha entidad promotora, y, subsidiariamente, se opone a la aplicación de los intereses del art. 20 LCS .

En relación con la necesidad de intervención en este proceso de la entidad VALLEHERMOSO debemos señalar que la reclamación planteada por la parte actora tiene su base en la Póliza de afianzamiento de cantidades anticipadas para la compra de viviendas en la edificación promovida por la entidad VALLEHERMOSO en la CALLE000 de Vigo, lo que constituye un contrato de seguro colectivo o caución en el que intervinieron la sociedad promotora como tomador del seguro y la demandada como aseguradora, siendo asegurada, por lo que afecta a este proceso, la demandante en base a la póliza individual de seguro derivada del citado contrato de afianzamiento por las cantidades por ella entregadas a la promotora vendedora, con base en el contrato de compraventa concertado con la misma con fecha 29 de junio de 2007, respecto a la vivienda sita en la planta NUM000 , letra NUM001 del portal NUM002 y NUM003 , así como a las plazas de garaje nº NUM004 y NUM005 y al trastero nº NUM006 .

En la demanda se ejercita acción contra la aseguradora demandada para obtener el pago de una indemnización por los anticipos entregados por la asegurada (compradora demandante) al promotor (tomador del seguro) con base en el art. 3 de las condiciones generales de la póliza individual de seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas para la compra de vivienda contenidas dentro de las cláusulas particulares del contrato. Toda vez que la obligación de pago con base en dicho contrato de seguro corresponde en su caso a la compañía aseguradora pero no al tomador del seguro no cabe estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteado pues en modo alguno podría ser condenado el promotor tomador del seguro en base a la acción ejercitada en esta litis.

SEGUNDO.- La parte demandada a través del recurso alega que no ha existido incumplimiento contractual por parte de la entidad vendedora VALLEHERMOSO y que no cabe entonces resolución contractual; frente a este argumento la parte actora se opone al manifestar que la relación de la demandante con la compañía aseguradora es independiente de si existe o no una resolución del contrato, dado que el abono de las cantidades aseguradas no se hace depender del mismo sino del cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 3.1.2 del contrato de seguro.

Existe conformidad entre las partes litigantes acerca del hecho de que nos encontramos ante un contrato asimilable a los de caución; y el art. 68 LCS regula el seguro de caución como aquel por el que el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la Ley o en el contrato de seguro, y todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro, rigiéndose el seguro de caución por lo preceptuado en el contrato de seguro y por las condiciones generales y particulares de la póliza. Se concede entonces al asegurador una acción de reembolso frente al tomador y no una subrogación en los derechos del asegurado contra el tomador, obligándose el asegurador, no a cumplir por el deudor personal, sino a resarcir al acreedor de los daños y perjuicios que el incumplimiento del deudor le hubiera producido ( SSTS de 5 de junio de 1992 , 26 de enero de 1995 , 3 de diciembre de 2000 y 12 de marzo de 2003 ).

El art. 3.1 del seguro concertado hace referencia a la garantía cubierta por la póliza y en el mismo se indica que la aseguradora queda obligada al pago de una indemnización por los anticipos entregados por la asegurada para la compra de vivienda cuando concurran las siguientes circunstancias: 1) Que las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda lo hayan sido mediante ingreso en la Cuenta Especial a que se refiere la condición segunda del artículo primero de la Ley 57/1968 ; 2) Que la construcción de la vivienda no se inicie o llegue a buen fin, es decir, no se termine, no finalice en el plazo convenido en el contrato de cesión de vivienda, o, terminado, no se haya entregado al asegurado, o no se haya obtenido la licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad; y 3) que se haya requerido notarialmente o de otra manera indubitada al tomador del seguro promotor de las viviendas y este no haya devuelto las cantidades entregadas a cuenta más los correspondientes intereses legales de dinero. Afirma la parte demandante, y así se reconoce en la sentencia, que se han cumplido los tres requisitos exigidos en la estipulación citada, concretando respecto al segundo requisito que no se obtuvo licencia de primera ocupación antes de la fecha de entrega límite de la vivienda.

El citado precepto debe ponerse en relación con el art. 2 del mismo contrato de seguro, pues dicha estipulación dispone que la póliza individual de seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas para la compra de viviendas se emite en base al contrato de cesión de vivienda formalizado entre promotor tomador del seguro y comprador asegurado; se trata por lo tanto de un contrato vinculado tanto al seguro colectivo de afianzamiento de cantidades anticipadas para la compra de viviendas como, obviamente, a los propios contratos de compraventa, pues es precisamente la condición de comprador que anticipa pagos para la compra de su vivienda al promotor la que atribuye al mismo la condición de asegurado en la póliza individual.

La conceptuación de este contrato de seguro viene perfectamente delimitada en la STS Sala 1ª, de 27 de mayo de 2004 , en la que se afirma que "El contrato en garantía de cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas cuya celebración se impone a las personas físicas y jurídicas que promueven la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, por el art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , y regulado en la Orden de 29 de noviembre de 1968, modalidad del seguro de caución del art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980, es un contrato de seguro por cuenta ajena en el que, por tanto, no coinciden las personas del tomador del seguro (en el caso, el promotor o vendedor de la vivienda) y el asegurado (comprador de la vivienda), supuesto al que se refiere el art. 7 de la Ley de Contrato de Seguro cuyo párrafo segundo dispone: "Si el tomador del seguro y el asegurado son personas distintas, las obligaciones y deberes que derivan del contrato corresponden al tomador del seguro, salvo aquellos que por su naturaleza deban ser cumplidos por el asegurado", de ahí que recaiga sobre el asegurado y no sólo sobre el tomador del seguro, la obligación de comunicar la verificación del siniestro y corresponde al asegurado que reclama el pago de la indemnización pactada la prueba de que efectivamente se ha producido el siniestro denunciado, así como la prueba de que se ha requerido notarialmente o de otra manera indubitada al contratante y éste no haya devuelto las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda más sus intereses al 6 por 100 anual, como exige el art. 4, f/2 de la Orden de 29 de noviembre de 1988, pues si el párrafo tercero del citado art. 7 establece que "los derechos que derivan del contrato corresponderán al asegurado o, en su caso, al beneficiario, salvo los especiales derechos del tomador en los seguros de vida", esto no exime al asegurado del cumplimiento y prueba de los presupuestos que condicionan su derecho a exigir la indemnización".

La parte actora alega que para la percepción de las cantidades aseguradas que fueron objeto de anticipos hay que analizar únicamente si concurren las circunstancias señaladas en el art. 3.1 de garantía de la póliza, resultando irrelevante si existe o no causa de resolución contractual del contrato de compraventa. Sin embargo, como ya hemos expresado con anterioridad, nos encontramos ante un contrato vinculado, por lo que la obligación del pago de la indemnización por la entidad aseguradora sólo surge ante el incumplimiento por el promotor (tomador del seguro) de su obligación de entrega de la vivienda, bien, como se expresa en el art.3.1.1.2 de la póliza, porque la misma no se inicie, bien porque no termine, o bien porque terminada no se haya entregado al asegurado o no se haya obtenido la licencia de primera ocupación o la cédula de habitabilidad. En relación a esta último supuesto hay que subrayar que la referencia a la no obtención de la licencia de primera ocupación debe implicar un incumplimiento de la entrega de la cosa, toda vez que la no consecución de la licencia entraña una infracción de la legalidad urbanística que imposibilita la ocupación de la vivienda por haberse construido, por ejemplo, contraviniendo el proyecto de ejecución o la licencia de edificación otorgada. Cuestión distinta es el mero retraso en la obtención de la citada licencia de primera ocupación, porque en dicho caso no se impide alcanzar el fin contractual pretendido por las partes, salvo, obviamente, que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin.

Por lo tanto, para que el incumplimiento pueda justificar la resolución del contrato ha de imposibilitar la consecución del mismo, como se concreta en la STS Sala 1ª, de 14 de febrero de 2007 , en la que se señala que la más reciente Jurisprudencia de esta Sala se ha decantado por considerar suficiente, para la resolución del contrato, que el incumplimiento frustre el fin del mismo.

En los supuestos en que el plazo de entrega no se fija como esencial por no anudar su incumplimiento a una causa resolutoria expresa, a salvo los supuestos de mero retraso sin virtualidad resolutoria del contrato ( STS Sala 1ª, de 29 de septiembre de 2006 , con cita en las SSTS de 22 de marzo de 1985 , 6 de julio de 1989 y 8 de noviembre de 1997 ), y al igual que cuando el contrato prevé el retraso como causa de indemnización (cláusula penal) y compensatorio a la aceptación previa de la posibilidad de incumplimiento del plazo previsto ( STS Sala 1ª, de 29 de septiembre de 2006 ), la resolución contractual será procedente cuando, fuera de uno y otro supuesto, el vendedor incurra en un retraso excesivo e injustificado en el cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda que incida en la economía del contrato, frustre las aspiraciones del comprador y revele el incumplimiento propio ( STS Sala 1ª, de 21 de febrero de 2007 ) pues la entrega de la vivienda en el plazo pactado o previsto constituye, en este tipo de compraventas, una obligación contractual esencial de la parte vendedora (por todas, STS Sala 1ª, de 10 de diciembre de 2009 ), tal y como se desprende también del contenido de la Ley 57/68 que atribuye a tal incumplimiento efectos resolutorios, teniendo en cuenta, a su vez, que los contratos de compraventa de viviendas en construcción han de reflejar, necesariamente, con toda claridad la fecha de entrega y así lo exige el R.D. 515/89, de 21 de abril (art. 5.5 ).

En conclusión la doctrina jurisprudencial (así puede citarse la STS Sala 1ª, de 12 de marzo de 2.009 ) afirma que "...se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 )".

TERCERO.- En el presente supuesto resulta acreditado que en el contrato de compraventa privado otorgado el 29 de junio de 2007 entre la entidad VALLEHERMOSO y Doña Carmen se pactó como estipulación quinta que la vivienda será puesta a disposición de la compradora antes del 30 de noviembre de 2009 salvo caso de fuerza mayor, recortando así en un mes el plazo de entrega inicialmente indicado en el pacto de reserva suscrito entre los mismos contratantes el 20 de marzo de 2007, señalando dicho incumplimiento, salvo caso de fuerza mayor, como causa de resolución del contrato a instancia de la compradora, tal y como se plasmó en la estipulación décima del contrato.

A la vista de la documentación obrante en autos consta probado que el certificado final de la dirección de la obra fue emitido 30 de junio de 2009, siendo visado en el Colegio Oficial de Arquitectos el 13 de julio del mismo año. La solicitud de licencia de primera ocupación se presentó ante el Ayuntamiento de Vigo el 28 de julio y consta la remisión de comunicaciones por parte de la promotora a la compradora a fin de informarle de la finalización de la obra y entrega de la vivienda, con la posibilidad de visitar la por ella adquirida antes del otorgamiento de la escritura pública, requiriéndole asimismo para que designe notario de su elección o acuda en la fecha que se le indica a la notaría apuntada por la propia vendedora, con la aportación de determinada documentación precisa para el otorgamiento e indicando si desea subrogarse en el préstamo hipotecario constituido por la promotora. Mediante burofax remitido el 13 de noviembre Doña Carmen solicitó la entrega de copia de la licencia de primera ocupación o en su defecto copia de la solicitud de la misma presentada en el registro general del Ayuntamiento con certificación de silencio administrativo. La entidad VALLEHERMOSO procedió a contestar con fecha 16 de noviembre adjuntando copia de la solicitud de expedición de licencia presentada en su día en el ayuntamiento; en dicho escrito indicó que aún no se había emitido resolución expresa pero que consideraba innecesaria la obtención de una certificación municipal del acto presunto producido. Con fecha 20 de noviembre se dictó por el vicepresidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo resolución de desestimación de la solicitud de licencia de primera ocupación, ante lo cual, y una vez tenida noticia de la misma (pues fue aportada al acta notarial levantada ante el Notario de Vigo Don José Antonio Rodríguez González el 30 de noviembre de 2009), la señora Carmen procedió con fecha 26 de noviembre de 2009 a comunicar a la promotora que, a la vista de dicha denegación, si el día 30 de noviembre continuaba sin obtener la licencia de primera ocupación daría por resuelto el contrato con solicitud de devolución de las cantidades entregadas. Dicha pretensión fue rechazada por la vendedora que mantuvo el requerimiento para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa. Por parte de la entidad VALLEHERMOSO se procedió a solicitar nuevamente la licencia de primera ocupación con fecha 11 de diciembre siendo finalmente concedida por resolución de fecha 6 de mayo de 2010.

CUARTO.- Una vez relatados los hechos acaecidos resulta preciso determinar si nos encontramos ante un término esencial del contrato o ante un mero retraso, así como la relevancia que cabe atribuir a la inicial denegación municipal de la licencia de primera ocupación.

No cabe considerar que nos encontremos ante un término esencial del contrato pues no se ha acreditado que un eventual retraso imposibilite el buen fin del mismo. La concesión de la licencia de primera ocupación corresponde a la autoridad administrativa, por lo que sólo cabe exigir a la entidad promotora que presente la solicitud y documentación correspondiente con una antelación suficiente para poder conseguir una resolución dentro del plazo fijado para la entrega de las viviendas a los compradores y para el otorgamiento de las escrituras públicas. En este caso la solicitud se presentó cuatro meses antes de la fecha fijada para la entrega, lo que cabe considerar como un plazo razonable atendida la demora que suele producirse en el dictado de esas resoluciones municipales, sin embargo la resolución (denegatoria) no se dictó hasta diez días antes de la fecha de entrega, por lo que no existió la posibilidad de interponer recurso contra la denegación para obtener la licencia pretendida, razón por la cual se presentó por la promotora nueva solicitud, en poco más de dos semanas desde que se tuvo conocimiento de la denegación, y la misma finalmente fue estimada.

Resulta relevante el hecho de que la denegación inicial no se produjo por el incumplimiento de normativa urbanística no subsanable -como puede ser la contravención del proyecto de ejecución, de la licencia de construcción o la vulneración del volumen de edificabilidad, pues en esos supuestos no resulta posible subsanar tales deficiencias-, si no que la denegación obedeció al retraso en las obras de urbanización, cuestión esta perfectamente subsanable, tal y como posteriormente se acreditó, pues en los propios antecedentes de la resolución de fecha 6 de mayo de 2010 (que finalmente se otorgó la licencia de primera ocupación) se hace constar que la ingeniera técnica de obras públicas de la oficina de supervisión de los proyectos e inspección de obras emitió informe el 24 de noviembre de 2009 y el ingeniero municipal de los servicios técnicos informó del estado de las obras el 1 de diciembre de 2009. Estas fechas son significativas pues se corresponden a informes técnicos precisos para la concesión final de la licencia solicitada, pero los mismos se emitieron tras haberse dictado la resolución denegatoria (20 de noviembre de 2009) y antes de que la promotora presentase nueva solicitud (lo que llevó a efecto el 11 de diciembre de 2009) o recurriese aquella denegación (opción que la promotora descartó); el último informe preciso para el otorgamiento de las licencias fue emitido por el aparejador municipal en fecha 12 de marzo de 2010 en el nuevo expediente incoado a la vista de la nueva solicitud presentada por la promotora. Esto indica que los propios técnicos municipales eran plenamente conscientes de la fácil subsanación de la deficiencia que motivó la denegación inicial, pues en la misma se reconoce que las obras de urbanización ya habían sido iniciadas pero que el grado de ejecución de las mismas impedía tener la consideración de un nivel adecuado de equipamiento como para poder permitir la recepción de la urbanización a los efectos de las licencias de primera ocupación solicitadas.

Debemos concluir, en base a lo relatado, que en el presente caso se ha producido únicamente un retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación, puesto que los términos de la denegación administrativa inicial ya reflejaban que las deficiencias existentes eran susceptibles de subsanación, por lo que debemos considerar que no se ha producido un incumplimiento contractual por parte de la promotora vendedora, cuya declaración resulta precisa para que surja la obligación por parte de la seguradora demandada de abonar la indemnización prevista en la póliza de seguro, toda vez que, como ya hemos expresado, dicho contrato se encuentra vinculado al seguro colectivo de afianzamiento de cantidades anticipadas para la compra de viviendas, así como a la validez de los contratos de compraventa de las mismas, todo lo cual nos lleva a estimar el recurso interpuesto por la entidad GENERALI y revocar la sentencia de instancia, absolviendo a la aseguradora demandada de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 394-1 LEC al haberse desestimado las pretensiones planteadas en la demanda procede imponer a la parte demandante las costas causadas en la instancia.

En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Carina Zubeldia Blein, en nombre y representación de la entidad "GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS", contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vigo , procede revocar la misma y desestimar la demanda planteada por la Procuradora Doña Tamara Ucha Groba, en nombre y representación de Doña Carmen , absolviendo a la entidad "GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS" de las pretensiones contenidas en la demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en primera instancia y sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .