Sentencia Civil Nº 699/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 562/2014 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VELEZ-MALAGA

PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 179/2013

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 562/2014

SENTENCIA N.º 699/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña María Pilar Ramírez Balboteo

En la Ciudad de Málaga, a doce de Noviembre de 2015.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas nº 179/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vélez-Málaga, seguidos a instancia de D. Onesimo representado en el recurso por la Procuradora Dª Elena Aurioles Rodríguez y defendido por el Letrado D. Juan M. Mora González, frente a Dª Guadalupe representada en el recurso por la Procuradora Dª María José Ríos Padrón y defendida por el Letrado D. Carlos David Delgado Martín, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vélez-Málaga dictó sentencia de fecha cinco de Diciembre de 2013 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 179/2013 , del que este rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Elena Aurioles Rodríguez, en nombre y representación de Onesimo , y la reconvención formulada por María Eugenia Farré Bustamante, en nombre y representación de Guadalupe , acuerdo mantener las medidas aprobadas en sentencia dictada en el procedimiento de divorcio de divorcio 342/08, matizando únicamente que los martes y jueves el padre deberá reintegrar a los menores en el domicilio materno a las 20 horas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por ambas partes, de los que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la confirmación de la sentencia, y a las otras respectivas partes litigantes, presentado ambas escritos de oposición al recurso formulado de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el veintidós de Octubre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen los siguientes los antecedentes de las cuestiones sometidas a esta Sala: 1º) En anterior procedimiento de divorcio se dictó sentencia por el Juzgado el 20 de Marzo de 2009, revocada parcialmente por la dictada por la Audiencia Provincial el 12 de noviembre de 2009, estableciéndose obligación a cargo de D. Onesimo de abonar pensión alimenticia a favor de sus dos hijos ( Rosario y Luis Manuel , nacidos respectivamente los días NUM000 de 2000 y NUM001 de 2002) en la cantidad de 800 € mensuales. 2º) El 5 de marzo de 2013 se formula demanda de modificación de medidas por D. Onesimo a fin de que se cuantifique la pensión alimenticia en la cantidad de 450 € mensuales para los dos hijos, lo que fundamenta en que se han alterado sustancialmente las circunstancias subyacentes al tiempo del divorcio por las siguientes causas: a) en el año 2009 los ingresos mensuales del demandante eran de 2720 € procedentes de sus actividades como profesor en un centro de enseñanza concertada, y de sus actividades como médico impartiendo cursos de osteopatía y de ayudante de quirófano, b) los primeros de estos ingresos se han reducido como consecuencia de los recortes llevados a cabo por el Gobierno a los empleados de los centros concertados y el aumento de las retenciones del IRPF; las actividades como médico se han reducido, y así, habiendo percibido por ellas 104 € en 2011, en el mes de octubre de 2012 cesó definitivamente su actividad como ayudante de quirófano percibiendo hasta entonces una media de 251 € mensuales, de forma que en 2012 ha percibido un total de 1.887 € mensuales, sin que desde 2009 se haya vuelto a convocar al demandante para impartir el curso de osteopatía; c) el 13 de mayo de 2011 el demandante se matriculó en Medicina de la Educación Física y del Deporte, a fin de buscar un nuevo horizonte laboral con el que intentar aumentar sus ingresos ; y, d) la demandada es diplomada universitaria en fisioterapia, al momento del divorcio no ejercía actividad remuneratoria pero actualmente se encuentra trabajando con un contrato indefinido en un centro de educación. 3º) Oponiéndose la demandada a dicha pretensión, la sentencia de instancia desestima la reducción de la pensión alimenticia al considerar que no se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, con las características exigidas jurisprudencialmente, para proceder a la modificación de la pensión de alimentos establecida en anterior procedimiento de divorcio pues las propias alegaciones del escrito de demanda ponen de manifiesto que el empeoramiento de su situación económica es meramente coyuntural, y responde al hecho de haber dejado de realizar actividades complementarias que antes realizaba (profesor de curso de osteopatía y ayudantía de quirófano), para tener tiempo de estudio necesario para sacarse una especialidad médica, con la que incrementar sus ingresos, tratándose en consecuencia de una alteración debida a un acto propio y voluntario, y previsiblemente no permanente, pues una vez el demandante apruebe la especialidad verá muy probablemente incrementados sus ingresos; por otro lado, los gastos mensuales del actor han disminuido, si tenemos en cuenta los gastos que se reflejaban en la demanda del procedimiento de divorcio, al no pagarse en la actualidad cantidad alguna en concepto de alquiler de vivienda.

SEGUNDO.-El demandante interpone recurso de apelación a fin de que se reduzca la pensión alimenticia a la cantidad de 450 € mensuales solicitada en la demanda, lo que fundamenta en error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 146 CC pues de la prueba practicada resulta que el decremento de los ingresos del demandante no es coyuntural ni voluntario siendo el punto de partida que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial el 12 de noviembre de 2009 en el anterior procedimiento de divorcio fijó en 800 € mensuales la pensión alimenticia en base a que los ingresos de D. Onesimo ascendían a 2.640 € mensuales que provenían de dos actividades laborales: la de profesor en un centro de enseñanza concertada y, como médico, la de impartir un curso de osteopatía y la de ayudante de quirófano, habiendo quedado acreditado que desde 2009 hasta 2012 los ingresos disminuyeron en 946 € mensuales y, contrariamente, la demandada casi ha triplicado sus ingresos desde el divorcio siendo los actuales de 1.098 € mensuales.

Entrando a resolver sobre esta cuestión, en el anterior procedimiento de divorcio se fijó una pensión alimenticia de 800 € mensuales a favor de los dos hijos del demandante en base a que sus ingresos eran de 2.460 € mensuales sin contar el prorrateo de las pagas extraordinarias, conforme a lo cual, en la demanda que inicia el presente procedimiento se afirma que la pensión se fijó en función de unos ingresos de 2720 € mensuales, lo que no ha constituido hecho controvertido en la litis, tan solo se opone la demandada a estos cálculos alegando que en los ingresos actuales no se han computado las devoluciones de AET en cada ejercicio, no obstante, este último factor no procede incluirlo en los cálculos actuales al no deducirse que sí se incluyeran en la anterior sentencia de divorcio, momento en el que también habría devoluciones de la Agencia Tributaria.

Se afirma en la demanda que esos ingresos provenían de dos actividades: como profesor en un centro de enseñanza concertada y, como médico, impartiendo cursos de osteopatía y de ayudante de quirófano. Con la documental aportada (fundamentalmente las nóminas) queda acreditado que los ingresos como profesor han disminuido pues en 2011 fueron de 2.065 € mensuales, en 2012 de 1887 € mensuales y en 2013 de 1896 € mensuales; respecto de las otras dos actividades, ha quedado acreditado que el demandante prestó sus servicios como ayudante de quirófano hasta octubre de 2012 en la mercantil médica IMATDE con ingresos mensuales de 251Ž4 € mensuales, y habiéndose alegado en la demanda que desde 2009 no se han convocado mas cursos de osteopatía, no se ha acreditado lo contrario ni constan ingresos del demandante por esa u otra actividad similar.

En consecuencia, está acreditado la minoración de ingresos del demandante, al menos, en 824 € mensuales desde 2009 hasta el 2013, hecho que no cuestiona la sentencia recurrida pero afirmando que los gastos mensuales del actor también han disminuido comparándolos con los gastos que se reflejaban en la demanda del procedimiento de divorcio. Esta primera conclusión no puede ser compartida por la Sala pues esos gastos que se dicen desaparecidos son los correspondientes al alquiler de una vivienda, agua, luz y teléfono, esto es, gastos imprescindibles para cualquier ciudadano medio, distinto es que no se hayan computado o relacionado en la demanda pero en todo caso, se presupone que dichos gastos se mantienen por básicos. A pesar de considerar acreditada la disminución de ingresos del demandante, se desestima la pretensión de reducción de la pensión alimenticia al considerar que ese empeoramiento de su situación económica es meramente coyuntural y voluntario pues responde al hecho de haber dejado de realizar actividades complementarias que antes realizaba (profesor de curso de osteopatía y ayudantía de quirófano), para tener tiempo de estudio necesario para lograr titularse en una nueva especialidad médica, con la que incrementar sus ingresos, tratándose en consecuencia de una alteración debida a un acto propio y voluntario, y previsiblemente no permanente. Tampoco esta conclusión puede ser compartida por la Sala al no estar avalada por pruebas pues, en primer lugar, no se ha practicado ninguna referente a que las actividades complementarias hayan sido dejadas voluntariamente por el demandante; en segundo lugar, es un hecho notorio que la crisis económica ha afectado a las actividades de formación y a las propias de la medicina privada (en la que el demandante ejercía de ayudante de quirófano), y ni tan siquiera el cese de esas actividades complementarias es negado en la contestación a la demanda, en la que solo se cuestiona que el demandante no tenga otros ingresos además de los de profesor dado el alto nivel de vida del mismo, pero sin que en el procedimiento se haya aportado o conste prueba alguna de signos externos indicativos de ese alto nivel de vida que se afirma; y, en tercer lugar, no puede considerarse un acto voluntario del demandante que, médico y con 46 años, se matricule nuevamente en la Facultad de Medicina para cursar los estudios de medicina de la educación física y el deporte, sino un acto impuesto por la necesidad de evitar el desempleo y paliar el descenso del poder adquisitivo que imperan actualmente en nuestro país, máxime cuando tiene tres hijos menores y el inicio de esos estudios va a redundar finalmente en su beneficio. Es cierto que una vez culminados esos nuevos estudios la situación económica del demandante puede mejorar pero, hasta tanto, existe un empeoramiento sustancial de la situación económica del demandante en comparación con la que tenía al tiempo del divorcio que hace que la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los dos hijos (según el IPC asciende actualmente a 870,40 €) no sea proporcional a su capacidad económica actual; en este sentido se aportó al acto del juicio páginas de Internet de 28 de noviembre de 2013 en el que el demandante se publicita como codirector del Centro Médico Alborada y especialista en medicina de la educación física y el deporte, con horario de consulta los lunes y miércoles, estando dicho centro ubicado en el bajo del mismo edificio donde vive el demandante, no obstante, esa sola prueba no constituye per sesigno externo de riqueza ni acredita que la capacidad económica del demandante haya podido ya remontar, sobre todo porque, no habiéndose propuesto por la demandada la prueba de interrogatorio del demandante, se ignora todo lo referente al inicio y actividad de ese centro médico, llegando a demostrar esos anuncios, en todo caso, el inicio de la nueva proyección laboral del demandante en concordancia con los estudios que realiza desde 2011. Procede, en consecuencia, la estimación parcial de la demanda fijando la obligación alimenticia a cargo del demandante en 550 € mensuales, en proporción a su disminución de ingresos y teniendo en cuenta que la demandada obtiene unos ingresos de 852 € mensuales, y ello sin perjuicio del procedimiento de modificación de medidas que pueda instarse si mejorara la capacidad económica del demandante, entre otras causas, por la explotación efectiva y fructífera de dicho centro médico que publicita desde finales de 2013 (con posterioridad a la presentación de la demanda).

TERCERO.-En el anterior procedimiento de divorcio se estableció finalmente un régimen de visitas conforme al cual, fundamentalmente, el padre estaría con los hijos: a) fines de semana alternos desde el viernes a las 20Ž00 horas hasta las 20Ž00 horas del domingo, b) los martes y jueves desde la salida del colegio y, c) la mitad de las vacaciones escolares.

En la demanda se interesa la modificación de dicho régimen a fin de que los menores sean recogidos los viernes a la salida del colegio y que sean devueltos los martes, jueves y domingos a las 21Ž00 horas.

En la reconvención formulada por la demandada se interesa igualmente la modificación de dicho régimen a fin de que fundamentalmente se establezca como único día intersemanal en que los menores estarán con el padre el miércoles cuando no le corresponda ese fin de semana, desde la salida del colegio hasta las 20Ž00 horas.

La sentencia de instancia desestima las pretensiones actora y reconviniente de introducir modificaciones en el régimen de visitas al considerar, por una parte, que no se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para fijarlo y, por otra, que tampoco el principio del interés del menor exige que se proceda a ninguna modificación, dado que, tras explorarse a los menores, no se ha apreciado que concurra ninguna situación de riesgo o perjudicial para los mismos que aconseje reducir ni ampliar el régimen de visitas, evidenciando que el actual régimen de visitas es beneficioso para su desarrollo por las buenas calificaciones que ambos menores obtienen en el colegio.

Este pronunciamiento es objeto de impugnación por el demandante a fin de que los fines de semana de los hijos con el padre se inicien los viernes a la salida del colegio, lo que fundamenta en el perjuicio que significa para los menores los dobles desplazamientos que deben hacer los viernes.

También es objeto de recurso por la demandada a fin de que las visitas intersemanales se reduzcan a una tarde en semanas alternas (las que no coincidan con el fin de semana que los menores están con el padre), si bien ya no se reitera en el recurso que esa tarde sea la de los miércoles, al considerar que esta medida es mas acorde a la voluntad de los menores expresada en la prueba de exploración judicial .

Esta Sala tiene reiterado que el carácter tuitivoy protector de los menores que posee nuestra legislación civil, hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídicoprivadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla «ex officio» a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y este carácter de la legislación española se acomoda a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, en cuyo preámbulo se afirma que los niños necesitan protección y cuidados especiales, deben crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, y ha de ser educado en el espíritu de los ideales de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. En todas las medidas que les conciernan, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos atenderán, como consideración primordial, al interés superior del niño, - expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. En nuestro derecho interno, el artículo 39.4 de la Constitución manifiesta que «Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos», y los artículos 90 y siguientes del Código Civil parten del principio esencial de que «Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos», criterio éste que se consolida y desarrolla en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. Desde esa perspectiva que enmarca todo el Derecho interno y el Derecho internacional, se hace necesario mantener como principio de la actuación judicial la obtención del superior interés del niño, y en esta línea de «favor filii», está claro que para decidir sobre el régimen de visitas, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso. Por otra parte, constituye criterio consolidado de esta Sala que no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho y que, como tal, no merece ser atendido, criterio que también se recoge en nuestras normas positivas cuando el artículo 92. 2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , preceptos que no hacen mas que recoger los principios de la citada Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo se dispone que el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño, y que con ese fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, de ahí que esta prueba deba ser decisiva (si bien no determinante) a fin de resolver sobre las medidas que van a condicionar su vida diaria.

CUARTO.-En el caso de litis se dan las circunstancias, por una parte, que los hijos tienen 13 y 11 años respectivamente (15 y 13 cuando se dicta esta sentencia de apelación) y que, además de los fines de semana alternos desde el viernes a las 20Ž00 horas, están con su padre las tardes de los martes y jueves, estando el domicilio materno en Benajarafe y el domicilio paterno y el colegio donde estudian los menores en Málaga, y si bien la distancia es de unos 30 km., los hijos viven en un continuo trasiego, desprendiéndose de la prueba de exploración judicial practicada en la anterior instancia el agotamiento de los menores por dicho sistema, coincidiendo ambos además en que quieren pasar la tarde de los viernes en la casa de su madre y no con su padre, la hija para poder ir a cumpleaños y realizar actividades extraescolares, y el hijo para poder descansar de toda la semana; por otra parte, se desprende también de las propias alegaciones contenidas en los escritos del demandante reconvenido, lo que queda corroborado por la prueba de exploración de la hija, que existe una concepción errónea sobre la naturaleza y contenido del régimen de visitas del progenitor no custodio con los hijos en cuanto que se viene a concebir como si fuera una actividad extraescolar mas de los hijos de forma que los tiempos en que los menores están con el padre se vienen a incompatibilizar con otras actividades de los hijos cuando, realmente, en esos tiempos el progenitor no custodia está ejerciendo la custodia de los menores y es el mismo el encargado de que los hijos continúen con sus actividades diarias de ocio o extraescolares. Estas circunstancias acreditan que este régimen está perjudicando a los menores porque desestabiliza su rutina diaria de estudios, amigos y actividades extraescolares, y justifica que ambos hijos quieran introducir cambios en el mismo, voluntad de los menores que entiende esta Sala que ha de ser respetada y que constituye un cambio de circunstancias que obliga a un cambio en el régimen de visitas fijado en la anterior sentencia de divorcio pues del resultado de las actuaciones practicadas queda acreditado que no puede calificarse dicha voluntad de un simple capricho cuya acogida pudiera perjudicarle sino que, por el contrario, esa voluntad se manifiesta de una forma tan lógica y reiterada que supondría una infracción al ya expuesto principio favor filliobligar a los hijos a estar sometidos a un sistema que no les beneficia.

Conforme a lo anterior, procede modificar dicho régimen con las siguientes medidas: los menores estarán con el padre los fines de semana alternos desde las 11Ž00 del sábado hasta las 21Ž00 horas del domingo, y un día intersemanal todas las semanas desde la salida del colegio hasta las 20Ž00 horas, fijándose en principio ese día los miércoles, sin perjuicio de que los interesados (progenitores e hijos) puedan fijarlo de mutuo acuerdo los martes o los jueves, sin que el régimen de visitas pueda aplicarse contra la voluntad de los menores, dado que están en plena adolescencia y forzarlos sería contraproducente a la finalidad que va destinado el establecimiento del régimen de visitas, cual es el mantenimiento de unas relaciones paternofiliales satisfactorias tras la ruptura de la convivencia entre los progenitores.

QUINTO.-De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 LEC , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

: Que estimando en parte los recursos de apelación formulados por la Procuradora Dª Elena Aurioles Rodríguez en nombre y representación de D. Onesimo y por la Procuradora Dª María Eugenia Farré Bustamante en nombre y representación de Dª Guadalupe , con revocación parcial de la sentencia dictada el diez de Septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vélez-Málaga en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 179/13 , debemos acordar y acordamos:

A) Respecto al régimen de visitas entre el padre y sus hijos, los menores estarán con el padre los fines de semana alternos desde las 11Ž00 horas del sábado hasta las 21Ž00 horas del domingo, y los miércoles de todas las semanas desde la salida del colegio hasta las 20Ž00 horas, sin perjuicio de que los interesados (progenitores e hijos) puedan fijarlo de mutuo acuerdo los martes o los jueves. Se mantiene el régimen de visitas fijado en el anterior procedimiento de divorcio en todo lo que no quede afectado por las anteriores modificaciones, sin que el régimen de visitas pueda aplicarse contra la voluntad de los menores.

B) A partir del dictado de esta sentencia de apelación, D. Onesimo viene obligado a abonar 550 euros mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC, en concepto de pensión alimenticia a favor de los dos hijos.

C) Confirmar la sentencia en el resto de los pronunciamientos que no contradiga los anteriores, sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguno de los litigantes.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-