Sentencia Civil Nº 699/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 474/2014 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000474/2014
NIG: 3802641120140000129
Resolución:Sentencia 000699/2015
Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000012/2014-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de La Orotava
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelado Mariola Jose Eduardo Amaro Luis Ravelo Juan Manuel Emilio Beautell Lopez
Apelante Pedro Miguel Ana Rosa Pitti Garcia Carmen Blanca Mercedes Orive Rodriguez
SENTENCIA
Rollo nº 474/2014
Autos nº 12/2014
Jdo. de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Orotava
Ilt@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de diciembre de dos mil quince.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 12/2014,

seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Orotava , promovidos por Dª Mariola
, representada por el Procurador D. Juan Porfirio Hernández Arroyo, y asistida por el Letrado D. José Eduardo
Amaro Luis Ravelo, contra D. Pedro Miguel , representado por la Procuradora Dª Lidia Estefanía González
Pérez, y asistido por la Letrada Dª Ana Rosa Pitti García, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado,
en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁLVARO GASPAR PARDO
DE ANDRADE, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Ángela López González del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Orotava, dictó sentencia el 16 de junio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda de juicio verbal de alimentos interpuesta por el Procurador D.

Juan Porfirio Hernández Arroyo, en nombre y representación de Dª. Mariola bajo la dirección letrada de D.

Eduardo Amaro Luis-Ravelo contra D. Pedro Miguel , representado por Dª. Lidia Estefanía González Pérez y bajo la dirección letrada e Dª. Ana Rosa Pitti García; ACUERDO que las MEDIDAS a regir con relación a los hijos menores de las partes litigantes son las SIGUIENTES: 1.- PATRIA POTESTAD.- Se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero.

2.- GUARDA Y CUSTODIA, para la madre, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero.

3.- Se establece el siguiente RÉGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIONES y ESTANCIAS del hijo común con el cónyuge no custodio: A.- Todos los martes y jueves desde la salida del colegio, hasta las 20:00 horas, momento en el que deberá ser reintegrado en el domicilio materno.

B.- Fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo reintegrarse en el domicilio materno.

C.- Vacaciones: - VERANO.- Se dividirán por periodos quincenales, correspondiendo al padre elegir los años pares y a la madre los impares así sucesivamente y por periodos alternativos, periodos que se computarán desde la salida del colegio del día en que comiencen los referidos periodos vacacionales hasta las 19:00 horas del día anterior al comienzo de las clases.

- NAVIDADES.- Se dividirán en dos mitades, correspondiendo al padre la primera mitad de dicho periodo en los años pares y a la madre los impares y así sucesivamente y por periodos alternativos, periodos que se computarán desde la salida del colegio del día en que comiencen los referidos periodos vacacionales hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo de las clases.

Con la particularidad de que el progenitor al que no le corresponda el periodo que comprenda los días 25 de diciembre o 6 de enero pueda estar en compañía de los menores desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo reintegrarlos a dicha hora en el domicilio del progenitor con quien los menores se encuentren disfrutando el periodo respectivo.

- SEMANA SANTA y CARNAVALES.- Se dividirán en dos mitades, correspondiendo al padre la primera mitad de dicho periodo en los años pares y a la madre los impares y así sucesivamente y por periodos alternativos, periodos que se computarán desde la salida del colegio del día en que comiencen los referidos periodos vacacionales hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo de las clases.

- RÉGIMEN DE COMUNICACIONES.- El progenitor no custodio podrá comunicar por cualquier medio telemático con los menores en cualquier momento siempre que no interfiera en sus actividades y horarios habituales.

A complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero.

4.- PENSIÓN DE ALIMENTOS.- Se fija la cantidad de 125 € mensuales, por cada uno de los menores a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto.

Dicha cantidad, que deberá ingresarse en la cuenta que la progenitora custodia designe, se actualizará automática y anualmente, cada uno de enero, a tenor de la variación interanual del IPC (computado de diciembre a diciembre) publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Público que lo sustituya.

5.-GASTOS EXTRAORDINARIOS.- Por mitad de ambos cónyuges, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho quinto.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de diciembre de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la suprascrita decisión se alza la apelación del señor, con denuncia de error en la valoración de la prueba, y el suplico de que se reduzca su contribución a 100 euros al mes para los alimentos de sus dos hijos, y se quiten las pernoctas.

La señora y el Mº Fiscal se oponen al recurso, y piden la entera confirmación de la sentencia atacada.



SEGUNDO.- La Sala debe circunscribir su labor de revisión a estas dos peticiones por aplicación de la máxima tantum devolutum quantum apellatum, consecuencia inexorable de los principios de justicia rogada y de congruencia con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTC de 6 de marzo de 1995 o 23 de julio de 2005 ; SSTS de 1 de diciembre de 2006 o 21 de junio de 2007 , entre otras).



TERCERO.- Por lo que respecta al motivo único de apelación, ha reiterado el alto Tribunal que la valoración de la prueba es labor propia de la tribuna de instancia con fundamento elemental en los principios de inmediación y contradicción ex arts. 137 y 289 LEC ; y que su objetiva apreciación ha de prevalecer frente a la subjetiva de la parte interesada, salvo que el iter decisorio se revele ilógico, absurdo o contradictorio en relación con el resultado del acervo probatorio ( SSTS de 8 de marzo de 2005 , 27 de marzo de 2006 , o 30 de julio de 2008 , entre otras).

La diatriba terminológica en torno a nuestra segunda instancia (¿revisio prioris instantiae o novum iudicium?) ha sido recientemente zanjada por dicho Tribunal, en sentencia dictada el 13 de enero del año en curso por la Sala Primera, en la que es legible que 'en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo' La expresión revisio prioris instantiae no deja pues de resultar inexacta, al configurarse la instancia segunda para que haya un segundo juicio, que puede contener novedades tanto respecto a la reconstrucción de los hechos, como a la aplicación del Derecho.

Revisado pues por la Sala lo actuado por la tribuna de instancia, no hay revelación de ninguno de aquellos epítetos en la senda que desciende del fundamento cuarto al fallo de la sentencia dictada: Por lo que atañe al importe de la contribución paterna a los alimentos de los gemelos, natos en el año 2, la juez fijó 120 euros por cada uno, frisando el mínimo de esta Sección. En la alzada se le admitió un documento (auto de 3 de octubre de 2014) que da fe de que percibe 603,60 euros al mes por desempleo.

Considerando que esta Audiencia ha establecido tal mínimo, incluso en supuestos de carencia absoluta de ingresos ( sentencias de 25 de septiembre de 2013 o 7 de marzo de 2014 , entre otras), el recurso no puede progresar a tal respecto.

En relación al pase pernocta, menester es recordar que el ius visitandi, lejos de ser un derecho propio de los progenitores, es un complejo derecho/deber, cuya ratio essendi es cubrir las necesidades afectivas y educacionales de la prole en aras a favorecer su desarrollo y salvaguardar sus intereses, cual hemos reiterado en sentencias de 27 de mayo de 2011 , 14 de noviembre de 2012 , o 16 de septiembre de 2014 , entre otras.

Sin necesidad de ser explícitos en relación al adicional colchón, sí es conveniente aclarar al apelante que los chicos tienen derecho a crecer junto a su padre; que el régimen instaurado es un mínimo obligatorio ante el defecto de acuerdo; y que ha de buscar los mejores medios de arrostrar su obligación.



TERCERO.- No haremos empero especial pronunciamiento sobre las costas causadas, ex art. 398 LEC , por tratarse de un proceso en interés de menores.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mi por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE en audiencia púbica del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.