Sentencia Civil Nº 699/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 108/2012 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil quince.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por ESTACIÓ DE SERVEI INDUSTRIA, S.L, representada ante esta Sala por el procurador D. David García Riquelme, contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2011 por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación núm. 29/2011 dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm. 642/2005 del Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona, sobre abanderamiento, nulidad de contrato por contravenir la normativa europea. Ha sido parte recurrida TOTAL ESPAÑA, S.A.U, representada ante esta Sala por el procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover.

Antecedentes

PRIMERO.- La procuradora Dª Araceli García Gómez, en nombre y representación de la mercantil ESTACIÓ DE SERVEI INDUSTRIA, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra TOTAL ESPAÑA, S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia por la que:

«1.- Declare NULA y sin efecto la total relación jurídica compleja articulada mediante diversos documentos de fecha de 26 de octubre de 1990, cesión de derecho de superficie, contrato de arrendamiento, contrato de abastecimiento, y préstamo hipotecario, por contravención del art. 81.1 del Tratado de Amsterdam, todo ello de conformidad con el art. 81.2 del Tratado y el art. 6.3 del Código Civil , por ser contrarios a normas imperativas y prohibitivas.

2.- Declare asimismo la NULIDAD de dicha relación contractual referenciada en el pedimento anterior, por conformar todos ellos una relación jurídica compleja que adolece del vicio insubsanable de inexistencia y/o ilicitud de causa en contrato oneroso, al estar indeterminado el precio de los productos petrolíferos objeto de la exclusiva de suministro que vincula a las partes y quedar el mismo al exclusivo arbitrio de una sola de las partes.

3.- Ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1.306.2º del Código Civil , de conformidad con las bases concretadas en el Hecho Decimosegundo, conforme a las cuales la demandada deberá reintegrar a mi representada la diferencia global existente entre los precios efectivamente pagados por la Estación de Servicio propiedad de mi mandante a TOTAL esto es, el precio de venta al público detraído el margen comercial fijo por litro y los precios semanales que se acredite que fueron ofrecidos y/o abonados por otros Operadores y/o suministradores autorizados en régimen de reventa a otras Estaciones de Servicio de similares características a la que es objeto de litigio, desde la fecha de suscripción del contrato hasta el momento efectivo de cumplimiento de la sentencia, así como los intereses legales correspondientes, o, subsidiariamente, para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado y sin perjuicio de la declaración de nulidad radical de los contratos referidos, ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minorados en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas, cuya fijación habrá de quedar diferida para el periodo de ejecución de sentencia.

4º.- Condene a la demandada al pago de las costas.»

SEGUNDO.-La demanda fue presentada el 26 de noviembre de 2004 y repartida al Juzgado Mercantil núm. 1 de Barcelona y fue registrada con el núm. 642/2005 . Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

TERCERO.-El procurador D. Antonio María Anzizu Furest, en representación de TOTAL ESPAÑA, S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba «se sirva dictar sentencia por la que, desestimando íntegramente la demanda ahora contestada, se absuelva a mi Mandante de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la misma, con expresa imposición de costas a la demandante.

Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que se estimase la nulidad del contrato de Abastecimiento de 26 de octubre de 1990 (documento nº 4 de la demanda), que se declare resuelto el contrato de Arrendamiento de Estación de Servicio de 26 de octubre de 1990 (documento nº 3 de la demanda), que se declare la validez y vigencia del Derecho de Superficie constituido por medio de escritura Pública otorgada el 26 de octubre de 1990 ante el Notario de Barcelona D. Ángel Martínez Sarrión bajo el número 1.269 de orden de Protocolo (documento nº 2 de la demanda), y que se declare la validez y vigencia del Préstamo hipotecario constituido por medio de escritura Pública otorgada el 26 de octubre de 1990 ante el Notario de Barcelona D. Ángel Martínez Sarrión bajo el número 1.270 de su Protocolo (documento nº 5 de la demanda).

Subsidiariamente, y para el supuesto de que se declarasen nulos la totalidad de los contratos, incluido el derecho de superficie, que se acuerde la validez y vigencia del Préstamo hipotecario constituido por medio de escritura Pública otorgada el 26 de octubre de 1990 ante el Notario de Barcelona D. Ángel Martínez Sarrión bajo el número 1.270 de su Protocolo (documento nº 5 de la demanda), y que se acuerde la aplicación de las consecuencias previstas en el art. 1303 C.c . En virtud del citado artículo, ESTACIÓ DE SERVEI INDUSTRIA, S.L. habrá de resarcir a mi Mandante con el pago de las siguientes cantidades:

1ª.- La cantidad que resulte de dividir el importe total de los pagos e inversiones a fondo perdido realizados por mi Mandante, entre el número de días de duración prevista en la escritura de constitución del derecho de superficie, multiplicado por el número de días que resten desde la sentencia hasta el vencimiento previsto para el citado derecho de superficie.

El importe de los pagos e inversiones a fondo perdido realizados asciende a la suma de EUROS SEISCIENTOS SIETE MIL NOVECIENTOS VEINTITRES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (607.932,87 €) (101.105.021.-Ptas). El efectivo desembolso de estos importes está siendo calculado por un Perito, cuyo informe será aportado en cuanto obre en poder de esta parte.

2ª.- La cantidad que por lucro cesante se determine en ejecución de sentencia, de acuerdo con los parámetros (litros facturados anualmente y márgenes comerciales teóricos anuales) que resulten del Informe Pericial que se ha solicitado, según la siguiente fórmula:

i) En primer lugar, se calculará el lucro cesante diario, tomando en cuenta: 1) el margen comercial por metro cúbico obtenido por TOTAL ESPAÑA, S.A. desglosado por productos, para los años 2001 y 2002, según resulte del informe pericial que se ha solicitado, y 2) el número de metro cúbicos vendidos por TOTAL ESPAÑA a ESTACIÓ DE SERVEI INDUSTRIA en los años 2001 y 2002, desglosado por productos, según resulte del informe pericial.

ii) Partiendo de estas bases de cálculo, obtenemos los consumos medios diarios por producto, y luego multiplicamos los consumos medios diarios de cada producto por el margen medio obtenido por TOTAL ESPAÑA por ese mismo producto (igual a la media de los dos márgenes anuales), y obtenemos el lucro cesante diario por producto.

iii) Posteriormente, sumamos los lucros cesantes diarios por cada tipo de producto, para obtener el lucro cesante diario total.

iv) Por último, multiplicamos el lucro cesante diario total, por el número de días pendientes de cumplimiento, desde la fecha de la sentencia, hasta el día 2 de abril de 2014, fecha de extinción definitiva de los contratos.

Subsidiariamente, y para el único supuesto de que se declarasen nulos la totalidad de los contratos, incluido el préstamo hipotecario, que se acuerde el abono de las cantidades descritas en el punto anterior, a las que se debe añadir el importe de préstamo pendiente de amortización.

CUARTO.-Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez el Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona dictó sentencia de fecha 26 de octubre de 2010 , con la siguiente parte dispositiva:

«FALLO.- Desestimar la demanda interpuesta por ESTACIÓ DE SERVEI INDUSTRIA, S.L., representado por el Procurador Dña. Araceli García Gómez contra TOTAL ESPAÑA, S.A.».

QUINTO.-La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de ESTACIÓN DE SERVICIO INDUSTRIA, S.L.

La resolución de este recurso correspondió a la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramitó con el número de rollo 29/2011 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 5 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva dispone:

«FALLAMOS: DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación interpuesto por ESTACIÓ DE SERVEI INDUSTRIA, S.L. contra la sentencia `dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona con fecha 26 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; y consiguientemente, CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia apelada, con condena de las costas de esta alzada a la parte apelante».

SEXTO.-La procuradora Dña. Araceli García Gómez, en representación de ESTACIO DE SERVEI INDUSTRIA, S.L., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

«Primero.- Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia: del artículo 216, en relación con el artículo 217 de la LEC , así como del artículo 218.1 , 2 y 3 de la LEC .

Segundo.- Vulneración, en el proceso civil, de DERECHOS FUNDAMENTALES RECONOCIDOS EN EL ARTÍCULO 24 de la Constitución : Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ), así como del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ).

El único motivo del recurso de casación fue:

« Primero y único.- Infracción del artículo 81 del Tratado CE y 1 de la LDC ».

SÉPTIMO.-Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó Auto de fecha 5 de marzo de 2013, cuya parte dispositiva es como sigue:

«LA SALA ACUERDA:

1º) INADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de ESTACIÓ DE SERVEI INDUSTRIA, S.L., presentó el día 9 de diciembre de 2011 escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada, con fecha 5 de octubre de 2011 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo de apelación nº 29/11 , dimanante del juicio ordinario nº 642/05 del Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona.

2º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de ESTACIÓ DE SERVEI INDUSTRIA, S.L, presentó el día 9 de diciembre de 2011 escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 5 de octubre de 2011 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo de apelación nº 29/11 , dimanante del juicio ordinario nº 642/05 del Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona».

OCTAVO.-Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

NOVENO.-Por providencia de 26 de octubre de 2015 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el día 3 de diciembre, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Pedro Jose Vela Torres,

Fundamentos

PRIMERO.-Desarrollo del litigio.-

1.- La compañía mercantil 'Estació de Servei Industria, S.L.' presentó demanda solicitando la nulidad de la relación jurídica compleja que le unía, mediante diversos contratos, a la sociedad 'Total España, S.A.'. Dicha relación se componía de cuatro contratos concertados en la misma fecha, 26 de octubre de 1990:

i) Un contrato de cesión de derecho de superficie por parte de 'Estació de Servei Industria, S.L.', en cuanto que propietaria de pleno dominio de la finca sita en la calle Industria s/n de Badalona, a favor de 'Total España, S.A.', quien debía construir una estación de servicio en dos años y medio, por un plazo de 20 años desde la terminación y puesta en marcha de la estación. En contraprestación, 'Total España, S.A.' se comprometía a pagar, desde la puesta en marcha de la estación, un canon de 250.000 Ptas. (revisable conforme al IPC interanual).

ii) Un contrato de arrendamiento de la estación de servicio, por el que 'Total España, S.A.' cedía en arrendamiento la mencionada estación de servicio a 'Estació de Servei Industria, S.L.', por un periodo de tiempo de un año, prorrogable de forma obligatoria para 'Total' siempre y cuando se cumpliera por la arrendataria el contrato de abastecimiento en exclusiva de gasolina, y por un precio de 600.000 Ptas. al mes, revisable conforme al IPC interanual.

iii) Un contrato de abastecimiento de carburante en exclusiva, por parte de 'Total España, S.A.' a 'Estació de Servei Industria, S.L.', con un canon de 350.000 Ptas. mensuales, por un plazo de duración de 20 años, en el que 'Total' debía comunicar anualmente a 'Estació' los precios de venta al público recomendados para cada tipo de producto, para que fueran competitivos con los ofrecidos por otras empresas de la competencia, dentro de la misma área geográfica o comercial.

iv) Y un contrato de préstamo hipotecario, por el que 'Total España, S.A.' prestaba a 'Estació de Servei Industria, S.L.' 35.000.000 Ptas., a devolver en 20 años, mediante el pago de 1.765.000 Ptas. al año, más un interés anual del 7% sobre la cantidad pendiente de amortización; en garantía de lo cual se constituía una hipoteca sobre la finca sita en la calle Industria s/n de Badalona.

2. -En la demanda presentada ante el juzgado de lo mercantil, se pretendió la nulidad de todo el entramado de contratos, sobre la base de que el contrato de abastecimiento infringía la normativa de competencia comunitaria ( art. 81.1 y 2 TCE , y en la actualidad art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ), al establecer una exclusividad con plazo de duración de 20 años que no está amparada por ningún reglamento de exención, y porque, además, infringe la prohibición de fijación directa o indirecta de los precios de venta al público. También se solicitó la nulidad de la relación contractual porque todos los contratos conforman una relación compleja que adolece de un vicio insubsanable de inexistencia o ilicitud de la causa, al estar indeterminado el precio de los productos petrolíferos objeto de la exclusiva de suministro y quedar su fijación al exclusivo arbitrio de una sola de las partes. Finalmente, se solicitó el cumplimiento de las consecuencias derivadas de la nulidad de los acuerdos, en concreto, las previstas en el art. 1306.2º CC , por la concurrencia de una causa torpe por parte de 'Total' y, subsidiariamente, el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minoradas en las cantidades que hubieran sido amortizadas.

3. -'Total España, S.A.' se opuso a la demanda, solicitando en primer lugar su desestimación íntegra, al negar que concurriera el vicio de nulidad denunciado. Subsidiariamente, para el caso en que se estimase la nulidad del contrato de abastecimiento de carburante, pedía que se declarase resuelto el contrato de arrendamiento, así como la validez y vigencia del derecho de superficie. Y subsidiariamente, para el caso en que fuesen resueltos la totalidad de los contratos, incluido el derecho de superficie, solicitaba que se acordara que la demandante debía indemnizar a la demandada con el pago de unas determinadas cantidades.

4.- El juzgado de lo mercantil dictó sentencia desestimatoria de la demanda, al considerar que 'Total España, S.A.' no tiene una cuota de mercado relevante, lo que sirve para excluir el análisis de la posible nulidad por la duración pactada de la exclusividad, de 20 años. Pero esta regla de minimis, conforme al ordinal 11º de la Comunicación de la CE de 22 de diciembre de 2001, resultaría irrelevante y por lo tanto no operaría respecto de los acuerdos que restrinjan la facultad del comprador de determinar el precio de venta. A su vez, concluyó que el tenor literal de lo pactado no permitía deducir la imposición de precios mínimos, ni siquiera de forma indirecta. Y, en relación con los otros motivos de nulidad invocados, negó que el contrato careciera de causa, sin que pueda equipararse a ello la falta de determinación inicial del precio, ni que esta causa fuera ilícita.

5.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, el mismo fue resuelto por la Audiencia Provincial, que confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Recurso de casación.-

1.- 'Estació de Servei Industria, S.L.' formuló recurso de casación basado en un único motivo: Infracción de los artículos 81 del Tratado CE y 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , que a su vez desglosó en tres apartados:

a) Infracción del art. 81 CE en relación con lo dispuesto en los arts. 10 y 12.1 c) del Reglamento (CE ) nº 1984/83, y lo dispuesto en el art. 5 a) del Reglamento (CE ) nº 2790/99 e infracción del art. 1 LDC , en relación con lo dispuesto en el art. 2.2 e) del Reglamento de Defensa de la competencia, aprobado por RD 261/2008, y con lo dispuesto por el TJCE en sus sentencias de 11 de septiembre de 2008 (asunto C-279/06 ) y de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07 ), en relación con las SSTJCE de 28 de febrero de 1991 (asunto C-234/89 ) y de 7 de diciembre de 2000 (asunto C-214/99) y la sentencia de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2009, en relación a los acuerdos de menor importancia.

b) Infracción del art. 81 CE , en relación con el considerando 8º y en el art. 11 del Reglamento (CEE) nº 1984/13, y lo dispuesto en el art. 4 a) del Reglamento (CE ) nº 2790/99, en relación con los apartados 46, 47, 111, 112 y 225 a 228 de la Comunicación de 13 de octubre de 2000 y con lo dispuesto por el TJCE en sus sentencias de 14 de diciembre de 2006 (asunto C-217/05 ), 11 de septiembre de 2008 (asunto C-279/06 ) y 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07), así como la jurisprudencia de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2008, en relación con la práctica de fijación del precio de venta al público.

c) Infracción de los arts. 1306.2 y 1303 del Código Civil , en relación con el apartado 10 de la Comunicación de la Comisión de 27 de abril de 2004, relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE, para la aplicación de los arts. 81 y 82 TCE ; y con los apartados 4,10, 11 y 17 de la Comunicación de 13 de febrero de 1993, para la aplicación de los arts. 85 y 86 del TCE ; así como el Considerando 7 del Reglamento ( CE) nº 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado, en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios.

2.- La doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de la regla de minimisviene resumida en las sentencias del Pleno de esta Sala núms. 31/2012, de 15 de febrero y 543/2015, de 20 de octubre , en los siguientes términos:

1ª) La regla de minimisen su formulación de minimis non curat lex,es decir como regla de legalidad (distinta de la formulación de minimis non curat praetor, más relacionada con el principio de oportunidad y por tanto ajena a los órganos jurisdiccionales del orden civil por su incompatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido a todos en el art. 24 de la Constitución española ), viene siendo afirmada por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

2ª) En su concreta aplicación a las relaciones jurídicas entre compañías petroleras y gestores de estaciones de servicio el auto del TJUE de 3 de septiembre de 2009 , en respuesta precisamente a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal español del orden civil ( Audiencia Provincial de A Coruña, asunto C-506/07 , Lubricantes y Carburantes Galaicos S.L.- Galp Energía España S.A.U.), expresa su doctrina sobre la regla de minimisdel siguiente modo: a) En general un acuerdo que tenga por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia 'queda al margen de la prohibición del artículo 81 CE , apartado 1, cuando solo afecta al mercado de forma insignificante, habida cuenta de la débil posición que tengan los interesados en el mercado de los productos de que se trate', según sentencias del propio Tribunal de 9-6-1969 , 25-11-1971 , 28-4-1998 y 23-11-2006 (apdo. 24); b) '[d]e lo anterior resulta que un acuerdo que se considere de importancia menor puede, aun cuando contenga cláusulas como las mencionadas por el órgano jurisdiccional remitente[derecho de superficie del proveedor durante veinticinco años], no está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1'(apdo. 26); c) el órgano jurisdiccional debe tomar en consideración el marco concreto en que se inscribe el acuerdo, 'especialmente en el contexto económico y jurídico en el que operan las empresas afectadas y la naturaleza de los bienes o servicios contemplados, así como la estructura y las condiciones reales de funcionamiento del mercado o mercados pertinentes'(apdo. 28); d) cuando se trata de un acuerdo de compra en exclusiva es preciso 'analizar los efectos que produce dicho contrato, en relación con otros contratos del mismo tipo, sobre las posibilidades de que disponen los competidores nacionales u originarios de otros Estados miembros de implantarse en el mercado de referencia o de ampliar en este su cuota de mercado'( sentencias de 28-2-1991, caso Delimitis , y 7-12-2000, caso Neste (apdo. 30); e) también debe examinarse 'la naturaleza e importancia del conjunto de contratos similares que vinculan a un número importante de puntos de venta con varios proveedores y tomar en consideración, entre los demás elementos del contexto económico y jurídico en el que se insertan los contratos, los que determinan las posibilidades de acceso al mercado de referencia', por lo que habrá de examinarse 'si existen posibilidades reales y concretas para que un nuevo competidor se infiltre en el haz de contratos'y tener en cuenta, igualmente, 'las condiciones en que tiene lugar el juego de la competencia en el mercado de referencia', según declararon las sentencias de los casos Delimitisy Neste (apdo. 31); f) '[s]i el examen del conjunto de contratos similares revela que el mercado afectado es difícilmente accesible, deberá analizarse en qué medida los contratos celebrados por el proveedor de que se trate contribuyen al efecto acumulativo producido por dicho conjunto de contratos'(apdo. 32); g) '[l]a responsabilidad de este efecto de cierre del mercado debe imputarse, conforme a las normas sobre competencia comunitarias, a los proveedores que contribuyan a él de manera significativa'(apdo. 32); h) '[l]os contratos celebrados, por los proveedores cuya contribución al efecto acumulativo es insignificante no están comprendidos, por tanto, dentro de la prohibición del artículo 81 CE , apartado 1'(apdo. 32); i) '[c]on el fin de analizar la importancia de la contribución de los contratos celebrados por un proveedor al efecto de bloqueo acumulativo, debe tomarse en consideración la posición de las partes contratantes en el mercado'y, además, la duración de los contratos, de modo que '[s]i esta duración es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, el contrato concreto está prohibido por el artículo 81 CE , apartado 1', según las sentencias de los casos Delimitisy Neste (apdo. 32); j) por tanto, un contrato que contenga cláusulas de imposición de una obligación de compra en exclusiva o de prohibición de competencia con un periodo de aplicación superior a los límites temporales previstos en los Reglamentos nº 1984/83 y nº 2790/99 'no incurre en la prohibición establecida en el artículo 81 CE , apartado 1, siempre que no pueda afectar al comercio entre los Estados miembros y que no tenga por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia, lo que debe determinar el órgano jurisdiccional remitente teniendo en cuenta, en particular, el contexto económico y jurídico en el que se inscribe dicho contrato'(apdo. 32 y pronunciamiento 1º del fallo).

3ª) Aunque sin valor propiamente normativo, la Comunicación de la Comisión Europea de 2001 relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ( de minimis,2001/C 368/07) reduce los umbrales de cuota de mercado del 15% (acuerdos entre no competidores) y del 10% (acuerdos entre competidores), por encima de los cuales se entiende que puede haber restricción sensible de la competencia, a un más seguro 5% cuando se trate de un mercado de referencia en el que 'la competencia se vea restringida por los efectos acumulativos de acuerdos para la venta de bienes y servicios concluidos por proveedores o distribuidores diferentes (efecto acumulativo de exclusión producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado sean similares'). En consecuencia, 'se considera que proveedores o distribuidores con una cuota de mercado que no supere el 5% no contribuyen de forma significativa a un efecto acumulativo de exclusión del mercado'(puntos 7 y 8), extremo en el que viene a coincidir la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 relativa a las restricciones verticales (2000/C 291/01, apdos. 140 y 142).

4ª) En sentido similar, la Comunicación de la Comisión 2004/C 101/07, sobre directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado, considera que los acuerdos no pueden en principio afectar de forma apreciable al comercio entre los Estados miembros si la cuota de mercado conjunta de las partes en cualquier mercado de referencia en la Comunidad no es superior al 5% y, además, tratándose de acuerdos verticales, no se supera una determinada cifra de volumen de negocio total anual, si bien, tratándose de acuerdos verticales que afecten a un solo Estado miembro, 'al proceder a la evaluación se debe tener en cuenta no solo el acuerdo o la red concreta de acuerdos en cuestión, sino también otras redes paralelas que produzcan efectos similares'(apdos. 44 y 87).

3.- Además, un caso sustancialmente idéntico al presente fue resuelto por la sentencia de esta Sala nº 452/2012, de 28 de septiembre (asunto 'Pedro IV Servicios, S.L.', contra 'Total España, S.A.U .', en cuyo seno se planteó la cuestión prejudicial C-260/07, resuelta por STJCE de 2 de abril de 2009 ). Asimismo, tiene relación con este asunto, por la similitud fáctica y jurídica de los problemas planteados, la sentencia nº 214/2012, de 16 de abril (asunto 'Benzinera Tot Santa Eulalia, S.L.', contra 'Total España, S.A.U .').

4.- En consecuencia, el primer submotivo del recurso de casación, relativo a la consideración de acuerdos de menor importancia, debe ser desestimado en aplicación de la doctrina jurisprudencial establecida sobre la regla de minimisen las indicadas sentencias del Pleno de esta Sala núms. 31/2012, de 15 de febrero y 543/2015, de 20 de octubre , y conforme a las consideraciones antes transcritas, que damos por reproducidas en evitación de inútiles reiteraciones. Más específicamente, como dijimos en la también citada sentencia 214/2012 , no es correcto afirmar que la constitución del derecho de superficie por veinticinco años constituya una figura fraudulenta destinada a eludir la duración máxima de diez años permitida por el Reglamento de 1983. Antes al contrario, la STJUE 2-4-2009, dictada en la citada cuestión prejudicial C-260/07 planteada por la misma Sección 15 ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, desautorizó expresamente la tesis de la Comisión de que el Reglamento de 1983, para permitir una duración de la exclusiva superior a diez años, exigía que el proveedor fuera propietario, no solo de las instalaciones, sino también del terreno. Y dada la importancia de las inversiones realizadas por 'Total' en beneficio de la recurrente 'Estació de Servei Industria, S.L.', permitiendo incluso que ésta comprara el terreno, dato a considerar según la STJUE 11-9-2008 , el verdadero fraude sería que la recurrente se quedara con el terreno y con la gasolinera, se desvinculara de la exclusiva y además fuese indemnizada.

Y en cuanto a la duración máxima de cinco años permitida por el Reglamento de 1999, es evidente que si esta fuera también la duración máxima permitida para los acuerdos con efecto acumulativo insignificante ( de minimis), no habría supuesto litigioso; porque precisamente la cuestión litigiosa es, si dada la escasa cuota de mercado de 'Total', el plazo de veinticinco años contribuía o no al efecto acumulativo.

5.- En cualquier caso, tampoco es acogible la tesis mantenida por la parte recurrente en su escrito de alegaciones tras la incorporación a las actuaciones del auto del TJUE de 4 de diciembre de 2014 , en relación con la supuesta desproporción de la duración contractual. Tal y como dijimos en la sentencia de Pleno de 20 de octubre pasado, dictada en el asunto en el que se planteó la cuestión prejudicial resuelta por dicho auto, los contratos más similares al litigioso (proveedor titular de un derecho de superficie en cuya virtud arrienda las instalaciones al revendedor) tenían una duración media de 31,43 años en el año 1993 y una duración media de 25,74 años en 1998. Por lo que no puede considerarse que la duración pactada en este caso fuera desproporcionada, ni supusiera infracción del art. 81 TCE , en la interpretación dada por el tan citado auto del TJUE.

6.- El submotivo referente a la fijación de precios de venta al público ha de ser desestimado por las mismas razones expuestas en la mencionada sentencia 214/2012 . Tal y como dijimos en dicha resolución, tampoco es correcto afirmar que en el Reglamento de 1983 se acogiera una prohibición absoluta de fijación de precios. La STJUE 2-4-2009 despejó cualquier equívoco, al declarar que las cláusulas relativas a los precios de venta al público podían acogerse a la exención por categorías, tanto del Reglamento de 1983 como del Reglamento de 1999, 'si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público', correspondiendo al tribunal nacional determinar si existe o no ese posibilidad real (pronunciamiento 3º del fallo). Por eso la sentencia del Pleno de esta Sala de 15 de enero de 2010 (rec. 1182/04 ) matizó el criterio de algunas sentencias anteriores, citadas en el motivo, para así ajustarse plenamente a la doctrina del TJUE. En cuanto a la determinación de esa posibilidad real, incumbe a quien pide la nulidad la prueba de su inexistencia, conforme al art. 2 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, y la prueba a practicar será, por regla general, la pericial ( SSTS 5 y 10 de mayo - Pleno -, 7 y 13 de junio , 28 de septiembre y 20 de noviembre de 2011 y 15 de febrero y 3 y 10 de abril de 2012 ).

7.- El tercer submotivo, relativo a la infracción de los artículos 1.306 y 1.310 del Código Civil , carece de virtualidad alguna, una vez que no se ha dado lugar a la ineficacia contractual pretendida. En todo caso, reproduciendo el fundamento jurídico tercero de la sentencia 214/2012 : '[d]esde la perspectiva de los principios básicos o elementales de la contratación, a considerar también según el apdo. 3 del art. 3 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, pugna con el sentido jurídico más elemental, como también ha apreciado la sentencia de 15 de febrero del corriente año, querer quedarse mucho antes de lo previsto en el contrato, y sin contraprestación alguna, con una estación de servicio construida por la demandada sobre un terreno comprado también gracias a ella y exigiéndole, además, una indemnización, todo ello con base en el Derecho europeo de defensa de la competencia pero invocado en contra de una compañía petrolera que intentaba penetrar en el mercado español, reconocidamente poco accesible. Fácil es comprender que semejante pretensión, de prosperar, permitiría que la ahora demandante contratara el suministro en exclusiva con una de las compañías de mayor cuota de mercado y que el efecto consiguiente fuese el verdaderamente incompatible con el Derecho de la competencia , máxime cuando de algunos pasajes del recurso parece desprenderse que la recurrente se queja de no ser agente, en vez de revendedor, como ya se advierte en la sentencia recurrida, y de no poder vender a precios no inferiores sino superiores a los recomendados por Total'.

TERCERO.-Costas y depósitos.-

1.- La desestimación del recurso de casación conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas por el mismo, conforme determina el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.- Procede acordar también la pérdida del depósito constituido para dicho recurso, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por la compañía mercantil 'Estació de Servei Industria, S.L.' contra la sentencia de 5 de octubre de 2011, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, en el recurso de apelación núm. 29/11 , que confirmamos íntegramente.

2.- Imponer a 'Estación de Servei Industria, S.L.' las costas del recurso de casación.

3.- Ordenar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Javier Orduña Moreno, Rafael Saraza Jimena, Pedro Jose Vela Torres , firmada y rubricada. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Pedro Jose Vela Torres, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.