Sentencia CIVIL Nº 699/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1374/2016 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 699/2017
Barcelona, 19 de julio de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Myriam Sambola Cabrer
María José Pérez Tormo (Ponente)
Ana María García Esquius
Rollo n.: 1374/2016
Modificación Medidas Supuesto Contencioso nº 413/2015
Procedencia: Juzgado Primera Instancia 6 DIRECCION000
Apelante: Pedro Antonio
Abogado: Gemma Maset Torrent
Procurador: Maria Santin Perarnau
Apelado: Noemi
Abogado: Elvira Rodríguez Sáenz
Procurador: Angel Joaniquet Tamburini
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 20/06/2016 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda presentada por el/la Procurador/ a de los Tribunales Sr/a. MARÍA SANTIN PERARNAU, en nombre y representación de Dº Pedro Antonio contra Dª Noemi y en consecuencia, NO PROCEDE , la modificación de las medidas personales fijadas en Sentencia de divorcio de fecha 29 de marzo de 2012 (que homologa el convenio regulador de fecha 27 de enero de 2012), en el procedimiento de Divorcio nº 100/12C1, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , y en materia de pensión de alimentos, SE ACUERDA REDUCIR el importe que su día pactaron las partes de mutuo acuerdo, fijándose la misma en la cantidad total de 1.300 euros mensuales (650 euros para cada hijo). Corresponde el pago de las actividades extraescolares, extraordinarios, deporte por mitad por los progenitores, siempre y cuando fueren consensuadas o autorizadas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18/07/2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Pedro Antonio la sentencia de primera instancia que ha estimado parcialmente su demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de divorcio que aprobó el convenio entre las partes en el que pactaron, entre otra medidas, la custodia materna de los dos hijos comunes, con un régimen de visitas paternofilial de fines de semana alternos, la tarde intersemanal de los lunes con pernocta, y mitad de las vacaciones escolares. Y cuantificaron la pensión alimenticia paterna para los dos hijos comunes en 1.700 euros al mes.

Aduce el recurrente que la sentencia ha infringido normas procesales por falta de motivación y en cuanto al fondo del asunto, solicita el recurrente que se acuerde la custodia compartida de los menores, y subsidiariamente, la ampliación de las visitas tal como indica en su demanda, y la extinción o la reducción de la pensión alimenticia a 500 euros mensuales para los dos menores.

La Sra. Noemi y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- No considera esta Sala que la sentencia recurrida carezca de la fundamentación necesaria como aduce el recurrente, pues conforme a reiterada jurisprudencia entre otras en sentencia del TSJC 36/2008 de 3 de noviembre o la de fecha 17 julio 2014, entre otras muchas, se ha efectuado una fundamentación suficiente para resolver las cuestiones oportunamente formuladas en el pleito, sin que se considere arbitraria o manifiestamente infundada, como sucedería si estuviese basada en un error patente en la determinación o selección del material de hecho por no haberlo considerado en conjunto. No se puede confundir falta de motivación con la disconformidad del recurrente con las razones de la sentencia impugnada ni pretender la fijación de los hechos conforme a los intereses de la parte, como pretende ahora el recurrente, por lo que este motivo del recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Una nueva revisión de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada determina la denegación de la petición de custodia compartida.

El artículo 233-8.1 CCC establece que la nulidad, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tengan respecto de sus hijos de acuerdo con aquello previsto al artículo 236-17.1. Consiguientemente, estas responsabilidades mantienen el cariz compartido y, en tanto sea posible, se tienen que ejercer de manera conjunta.

Es necesario clarificar que se entiende por guarda individual o monoparental y que se entiende por guarda compartida. El artículo 233-10 del CCC equipara la guarda a la convivencia de los hijos con los padres o terceros configurándose como un concepto fáctico referido a la convivencia de los hijos con uno y otro progenitor en periodos de tiempo determinados en los cuales corresponde a cada progenitor el ejercicio de los deberes y responsabilidades propios o que se derivan de dicha convivencia, correspondiéndoles en cada caso la toma de decisiones sobre aspectos relacionados con la cotidianeidad de los hijos.

Tanto en la guarda monoparental como en la compartida, los dos progenitores pueden seguir las tareas escolares de los hijos, cuidar de su aseo y de su salud, de su alimentación y compartir los momentos familiares cotidianos (sea cual sea la distribución temporal de estancias). Por tanto, no pueden ser estos los elementos diferenciales entre una guarda monoparental y otra compartida. Hay decisiones de mayor trascendencia para los hijos, como sería la elección de domicilio y residencia, del tipo de educación y del colegio, de la concreta atención sanitaria, de las visitas con el médico, decisiones que constituyen el núcleo de la potestad parental y que en consecuencia deben ser adoptadas de mutuo acuerdo por ambos progenitores durante la convivencia y después de la ruptura, exista guarda monoparental o compartida, siempre que mantengan la titularidad de la potestad parental. Otras necesidades (la recogida y entrega del niño en el colegio o en actividades extraescolares, la alimentación, el aseo, la ayuda en los deberes, la supervisión del ocio diario, etc.) pueden ser atendidas por cualquiera de ellos, pero el reparto colaborativo exige un grado de compenetración, confianza, comunicación, versatilidad y predisposición no fácilmente alcanzable. Es en este ámbito en el que la guarda y custodia compartida plantea dificultades.

Guarda compartida no es lo mismo que guarda repartida. La guarda compartida exige ejercicio compartido de las funciones parentales, implicación positiva de ambos progenitores en la crianza y en el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura parental (corresponsabilidad parental o coparentalidad responsable) y no simplemente alternancia en el tiempo de convivencia. Cuando hablamos de 'guarda de los hijos', no hemos de destacar sólo, ni fundamentalmente, los aspectos pasivos, no estamos hablando de la 'guardia' de los hijos (como todavía se lee a veces en escritos forenses), ni de su 'custodia' (como conservación con cuidado y vigilancia), sino que hemos de integrar sobre todo los aspectos activos, sin duda mucho más importantes, como los que derivan de estar atento a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones; prever la ropa que necesitarán, sus comidas, hacer el seguimiento médico o farmacológico, permanecer en comunicación con la escuela, llevar a cabo el acompañamiento físico y emotivo, entenderlos, motivarlos... Todo un conjunto de actitudes activas que requieren atención, formación y preparación. Y todo ello es lo que integra la parentalidad positiva. La corresponsabilidad parental exigirá un cierto grado de compromiso, respeto, preparación, habilidades, fluidez de las comunicaciones, flexibilidad... Es lo que hemos denominado cualidades de coparentalidad.

Es por tanto un concepto que va mucho más allá del reparto igualitario del tiempo de guarda. De ahí que los Tribunales han admitido (desde la STSJC 29/2008) que bajo la guarda compartida puedan hallar amparo diversas situaciones de convivencia de los hijos con sus progenitores que supongan un reparto no necesariamente igual del tiempo de convivencia con cada uno de los padres.

A su vez, no será posible alcanzar un grado de corresponsabilidad en el ejercicio de las funciones parentales si no existe atención cuantitativa de cada progenitor respecto a sus hijos. La convivencia diaria o frecuente es la que proporciona a cada progenitor el conocimiento de las necesidades cotidianas de los menores y de su personalidad y ello facilita el ejercicio de las funciones parentales. Es por ello que entendemos que los elementos cuantitativo (tiempo de guarda) y cualitativo (coparentalidad) deben complementarse para que pueda calificarse una guarda como compartida y que lo que marca la diferencia a favor de una guarda compartida es, además del reparto cuantitativo de los tiempos, el aspecto cualitativo, la presencia o no de las necesarias cualidades de la coparentalidad.

Para determinar la modalidad de guarda el art. 233-8,3 CCC erige en criterio prioritario la satisfacción del interés de los menores, en coherencia con lo dispuesto en los arts. 211-6 del mismo cuerpo legal, art.

5 LDOIA, art. 3 CNUDI y 2,1 LOPM. El legislador identifica el interés del menor con el ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales pero esta identificación no es automática sino que está condicionada a que el ejercicio conjunto o compartido constituya el modelo más óptimo para los menores. Y ello solo puede decidirse caso a caso. La autoridad judicial no puede imponer un modelo de organización familiar post-ruptura, considerado en abstracto ideal, sino regular la organización familiar que mejor se adapte y ajuste el interés del menor.

En este sentido no hay que olvidar que la decisión sobre la guarda debe adoptarse desde la perspectiva, desde el prisma y desde la mirada de los derechos de los niños y no desde la perspectiva de los derechos de los adultos. Si en la determinación del modelo de convivencia tras la ruptura colisionan o se contraponen los intereses y necesidades de los progenitores con los de los hijos menores debe darse clara prioridad a estos últimos.

La autoridad judicial debe decidir de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en función del interés concreto de los menores. El art. 233-11 CCCat proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar la modalidad de guarda más adecuada en cada caso. Se estima que los criterios legales identifican el superior interés del menor, dan contenido y objetivan el interés del menor en cada caso y deben ponderarse conjuntamente sin que constituyan criterios rígidos.

Los criterios establecidos en el art. 233-11 CCC son los siguientes: La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos. No se ha acreditado que los menores no tengan un importante vínculo con ambos progenitores por lo que debemos entender que asi es dado que los menores desde la separación de las partes han convivido con la madre y se ha cumplido el régimen de relación que las partes pactaron en convenio de divorcio de 2012.

La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. A este respecto debemos tener en cuenta la actuación paterna que al mes siguiente de la firma del convenio aprobado por sentencia de divorcio de 2012 dejó de pagar además de la mutua médica de los menores, manteniéndose él en la misma, el colegio Europa de los niños, por lo que éstos tuvieron que cambiar de colegio. La madre les apuntó a un colegio religioso al que no se opuso el padre, que sin embargó prohibió a la hija Camino hacer la 1ª comunión como sus compañeras de clase, siendo la única niña que no la hizo, con el obvio malestar que ello le produjo al sentirse diferente a las demás.

La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores.

En tal contexto y para que pueda funcionar un sistema de guarda compartida es imprescindible que los padres tengan abiertas las vías de diálogo, que sean respetuosos con el otro progenitor, que sepan renunciar responsablemente a sus expectativas, que sean flexibles con las del otro padre o madre y con las de los hijos, que respeten los ámbitos propios del menor necesitados de autonomía para alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad. Y no hay que ocultar que ello es tarea ardua cuando se produce la crisis de la pareja, pues los sentimientos se exacerban y el discernimiento se turba con frecuencia.

En este punto se halla la mayor diferencia entre las partes. Ambos han reconocido la escasa relación que tienen entre ellos. Se comunican por email y solo en temas relacionados con la cotidianeidad de los hijos, no siendo así posible pactar temas relativos a su educación, para aunar criterios, que tal como se ha observado, difieren en temas importantes, produciendo a los menores el consiguiente malestar.

El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos.

De la prueba practicada se ha acreditado que ha sido la madre la progenitora custodia y referente de los menores desde la separación de las partes. Así lo pactaron en el convenio de divorcio y así se ha llevado a la práctica hasta ahora. En la actualidad, la Sra. Noemi trabaja en su domicilio y puede dedicarse al cuidado de los menores, se encarga de llevarles al colegio, recogerles y atenderles en sus necesidades escolares y médicas pues es ella quien se encarga de llevarles al pediatra, tal como reconoció el padre. Éste no obstante, por su horario laboral flexible, acude también a las reuniones escolares y cumple el régimen de visitas que se estableció en el convenio de divorcio, sin que la demandada haya manifestado falta alguna.

No se ha obtenido la opinión de los menores, dada su corta edad, ni existen acuerdos en previsión de ruptura.

Si existen pactos entre las partes sobre la custodia materna aprobados por sentencia de divorcio de 29 marzo 2012 , que debe entenderse que así pensaron los progenitores que se propiciaba la mejor organización familiar y reparto del tiempo de los menores.

Y en cuanto a los domicilios de los progenitores, no se hallan en la misma población, pues el Sr. Pedro Antonio vive en DIRECCION001 y la madre con los niños viven en DIRECCION002 , donde está ubicado el colegio. La distancia entre las poblaciones es de 25 a 45 minutos, según sostiene cada parte, dependiendo de si es hora punta, como lo es la hora de entrada al colegio de los niños.

Planteada así la cuestión, esta Sala considera que no puede acordarse la custodia compartida que pretende el recurrente. El interés de los menores no puede verse perjudicado por las diferencias que existen entre las partes, diferencias que el Sr. Pedro Antonio califica de animosidad de la madre hacia él. La custodia compartida precisa de un entendimiento entre las partes que no se puede dar si las partes no colaboran en la coparentalidad. La distancia entre los domicilios de las partes, con lo que ello implica y los distintos estilos educativos no harían mas que exacerbarse si se acordara una custodia compartida que precisa de una vía de comunicación fluida entre las partes, que hoy no existe, y que se exhorta a las partes para que, en beneficio de sus hijos, intenten acercar.

Debe por tanto, desestimarse este motivo del recurso.



CUARTO.- No considera esta Sala que deba ampliarse el régimen de relación paternofilial en los períodos lectivos pues no haría mas que introducir desencuentros entre las partes sobre temas de los menores por las necesidad de pactos en la cotidianeidad de los mismos para lo que se precisa de una comunicación que ahora no existe entre las partes.

El régimen de relación que tienen padre e hijos se mantiene pues se considera suficiente para facilitar y consolidar la importante relación paternofilial existente.



QUINTO.- La extinción o reducción de la aportación paterna a los alimentos de los dos hijos comunes debe denegarse.

Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 233-7 CCC, son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

De la prueba practicada no se ha acreditado una peor situación económica del Sr. Pedro Antonio desde que en 2012 firmó el convenio entre las partes en el que se obligó al pago de la pensión alimenticia de 1.700 euros al mes, mas que el cambio de colegio de los dos hijos comunes que ya determinó la reducción de su aportación a 1.303 euros, como indicó el Auto de fecha 21 julio 2014, y que ahora la sentencia recurrida ha reducido a 1.300 euros al mes, importe que debe confirmase.

Alega el recurrente, según manifestó en su interrogatorio en el acto de la Vista en primera instancia, que no hizo un cálculo adecuado de sus ingresos cuando firmó el convenio, según sostiene, pensó que sus negocios mejorarían y no ha sido así. Y a continuación reconoció en su interrogatorio, que su situación era mejor porque se había casado, ya no tenia gastos de vivienda ni suministros, su mujer tenía ingresos y además cobraba la renta de 1.350 euros mensuales, por el alquiler de la vivienda que fue familiar, de su titularidad, que antes no percibía.

El actor es además, titular de la DIRECCION003 sita en DIRECCION002 , cuya obra de remodelación está parada desde 2008, por lo que no le reporta ingreso alguno pero sin duda, tiene un importante valor económico.

En su interrogatorio reconoció que estaba trabajando en el Hotel DIRECCION004 , cuya titularidad es de una mercantil de sus padres, él y su hermana. Sostiene y aporta certificación del Administrador, que es su padre, que refiere que no tiene ingresos por su colaboración en el Hotel. El ostenta el 15% de la mercantil titular del hotel y del 2% del Hotel. Y su actividad, además de encargarse de su gestión, era encargarse de la venta del hotel pro el precio de 12.000.000 euros, existiendo un preacuerdo para ello. Las condiciones pasarían por mantenerse como director del Hotel con unos ingresos de unos 3000 euros, que su actual cónyuge continuara trabajando con sus actuales ingresos de unos 2000 euros al mes, y como ahora, se le mantuviera en el uso de la vivienda adyacente sin coste alguno.

El recurrente aporta documentación que las deudas y embargos que en suma manifiesta que tiene una deuda de 1.500.000 euros que espera sufragar con lo que obtenga con la venta del hotel. No se ha acreditado que tales deudas sean posteriores a la fecha de la sentencia de divorcio de 2012 y su nivel de vida no demuestra el ajustado nivel de vida que pretende aparentar. Sufraga su propia mutua médica, que aunque niega que su actual esposa e hijo habido de esta unión no la tienen, es difícil creer esta afirmación y considerar que de este nuevo núcleo familiar solo el actor tiene mutua privada y los demás, no.

Es socio del DIRECCION005 y puede pagar unas colonias de inglés a los menores de 600 euros cuando no está pagando la pensión alimenticia vital de los hijos en la cuantía fijada por los tribunales.

La apariencia de peor situación economica del actor no se ha acreditado por lo que se desestima este motivo del recurso.



SEXTO.- De conformidad a lo dispuesto en el Art. 398 en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa condena en costas en esta alzada, a pesar de la desestimación del recurso de apelación, por la concurrencia de dudas de hecho, solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la materia propia de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la sentencia de la primera instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Pedro Antonio contra la sentencia dictada en fecha veinte de junio de dos mil dieciséis por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.