Sentencia CIVIL Nº 699/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 985/2016 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0099413
Recurso de Apelación 985/2016
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 DIRECCION000
Autos de Procedimiento Ordinario 5/2014
Demandante/Apelado: DOÑA Amalia
Procurador: Doña Mª del Carmen García Martín
Demandado/Apelante: DON Edemiro
Procurador: Doña Lorena Peña Calvo
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________________________ _ _ /
En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
Divorcio, bajo el nº 5/14, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Edemiro , representado por la Procurador doña Lorena Peña Calvo.
De otra, como apelada, doña Amalia , representado por la Procurador doña Mª del Carmen García
Martín.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de mayo de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Doña María Teresa Baranda Serna en nombre y representación de Doña Amalia , contra su cónyuge Don Edemiro , representado por la Procuradora Doña Yolanda García Hernández, y estimando en lo esencial y desestimando en los demás la demanda reconvencional presentada por éste contra aquélla, debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos: 1º- Declarar EL DIVORCIO de Doña Amalia y Don Edemiro , con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

2º- Establecer como efectos derivados del divorcio los siguientes: La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores Rafael e Jose Miguel , a Doña Amalia .

La patria potestad de los menores será ejercida de forma exclusiva por Doña Amalia , quedando privado de la misma el progenitor paterno Don Edemiro .

No procede fijar régimen de visitas alguno como derecho-deber de Don Edemiro respecto de sus hijos menores.

Fijar una pensión de alimentos a favor de los hijos menores, y a satisfacer por Don Edemiro de CINCUENTA (50) EUROS mensuales por cada hijo lo que hace un total de CIEN (100) EUROS, cantidad que será incrementada anualmente conforme a las variaciones de IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya, debiendo ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades al año, en el número de cuenta que a tal efecto tenga designado Doña Amalia .

Asimismo cada progenitor deberá de abonar el 50% de los gastos extraordinarios de los menores.

Todo ello sin que proceda establecer condena en costas.

Firme esta resolución expídase testimonio de la presente sentencia a favor de los interesados a fin de que por los mismos insten la inscripción de la misma en el Registro correspondiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de apelación en un plazo de VEINTE DIAS, a contar desde el siguiente a su notificación previo depósito de CINCUENTA 50) EUROS en la cuenta de consignaciones de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Edemiro , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Amalia , escrito de oposición, así como por el Ministerio Fiscal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se fije un régimen de visitas entre el padre y el menor, en un punto de encuentro; asimismo, interesa que se acuerde el ejercicio compartido de la patria potestad y, por último, pide que la pensión de alimentos se establezca en el importe de 10 € mensuales para cada hijo, 20 €.

Se pone en tela de juicio el informe psicosocial emitido en las diligencias penales 11/2014, de modo que considera no válido el informe en cuestión en este proceso civil, al tiempo que se cuestiona el contenido y las conclusiones de los informes de los gabinetes psicosociales de los juzgados de familia, dudándose de la cualificación legal en relación a las personas que elaboran y emiten dictámenes al respecto.

En otro orden de consideraciones, pone de manifiesto la educación recibida por el hijo menor, y las connotaciones religiosas de dicha educación.

Se afirma que actualmente el recurrente no tiene trabajo ni ingresos ni vivienda, recibiendo ayuda de los familiares que residen en Marruecos.

Se advierte que la privación de la patria potestad es una medida muy grave y se indica que no hay motivo para denegar el régimen de visitas.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia, y lo propio interesa el Fiscal.



SEGUNDO: De inicio, la Sala no comparte los alegatos expuestos en el escrito de interposición del recurso de apelación en relación a la significación, trascendencia o importancia de los informes periciales emitidos por los peritos, técnicos en la materia, cualificados sin ningún género de dudas para emitir valoraciones y consideraciones o conclusiones en orden a la problemática que pudieran haber observado en el grupo familiar, todo lo cual constituye un material probatorio de primer orden, por regla general, en conjunción y con valoración del resto de la prueba practicada en las actuaciones, para decidir en sede judicial lo que mejor convenga al interés de los menores, de manera que no son válidas las generales apreciaciones que formula el recurrente en orden a deslegitimar o descalificar la actuación pericial, por otra parte, reclamada por los tribunales, de modo que si bien se acepta que un determinado informe pericial se haya emitido en un proceso penal en orden a definir responsabilidades penales, el contenido del mismo también sirve de referencia y ayuda a fin de aclarar la situación de crisis del grupo familiar en el apartado afectante a los hijos menores, y para adoptar las medidas que mejor convengan en este procedimiento civil a los mismos.



TERCERO: La patria potestad, en su configuración jurídico-positiva actual, se define como una función en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; prima en tal institución la idea del beneficio y el interés del menor, y ello de acuerdo con lo establecido en la Ley de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, 11-2 de dicho texto legal, en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes Públicos.

Por ello, la privación de la patria potestad, o el ejercicio de dicha función por uno de los progenitores con exclusión del otro, reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil.

El artículo 170 del Código Civil se refiere al incumplimiento de deberes inherentes a la potestad, y ello no conlleva un significado de censura o de sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse esta en función del antedicho principio del favor de los hijos que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

En definitiva, si concurren razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, será posible acceder a tan grave medida, y teniendo en consideración, por otra parte, las previsiones contenidas en el artículo 156 del texto legal antes aludido , en lo que se refiere a los presupuestos que justifican la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad.

Por otra parte, se aclara a la parte recurrente que no se ha resuelto la privación de dicha función, sino que, antes bien, se ha decidido otorgar el ejercicio exclusivo de dicha función a la madre.

Téngase en consideración que, según lo indicado anteriormente, en su momento se emitió informe psicosocial en el procedimiento abreviado 11/2014, de fecha 12 de junio del mismo año.

Cierto es que la Sala ha podido recabar información al respecto del trámite del procedimiento 270/2015, seguido en el Juzgado de lo Penal número 5 de Alcalá de Henares, constatándose que se ha dictado sentencia de fecha 21 de septiembre de 2017 , que ha acordado la absolución del recurrente de los delitos de maltrato en el ámbito familiar por los que venía acusado, al tiempo que se acuerda dejar sin efecto las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de Instrucción, ignorándose a este momento si dicha resolución es firme o no.

Lo anterior no es óbice para valorar en su conjunto, y a los fines que ahora interesa, el contenido de dicho informe en lo que se refiere a la inestabilidad sobre el domicilio o residencia, ubicada en distintas provincias y pueblos, siendo así que aquel aparece con costumbres muy arraigadas a su país, Marruecos, en lo que se refiere al modo de educación que se considera mejor para el hijo menor, en el ámbito de la escolarización, orientación religiosa, etc., lo cual se infiere del resultado de la prueba de interrogatorio practicado en el acto de la vista celebrada en la instancia, constatándose que ha consentido que los hijos no estén escolarizados, quizás porque aquel no lo considere necesario habida cuenta de la posibilidad del menor de adquirir formación personal y religiosa de otra manera.

Así las cosas, y conforme a los razonamientos expuestos en la sentencia apelada, se considera ajustado a derecho el pronunciamiento por el que se acuerda otorgar el ejercicio exclusivo de la patria potestad del menor en favor de la madre, quien deberá velar y propiciar, entre otras medidas, la necesaria escolarización del menor.



CUARTO: Las visitas y comunicaciones se reconocen en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, y tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos, fundamentándose en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus hijos menores, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogidos en el artículo 160. Es un derecho de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras a su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso a aquellos, para salvaguardar sus intereses Hay que tener presente que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil , y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2, en concordancia con el artículo 39.2 de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de Octubre de 1989, y ratificado por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del texto legal citado , cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores.

Dicho lo anterior, conviene aclarar que de la relación entre los progenitores y del matrimonio de los mismos nació, entre otros, un hijo, Jose Miguel , que va a cumplir 10 años en octubre de 2017, constando que la apelada reside hace tiempo en una casa de acogida junto con los demás hijos.

En su momento se dictó auto de 15 de enero de 2013, que acordó orden de protección y alejamiento, ratificado en este procedimiento por auto de 18 de febrero de 2014, no estableciéndose régimen de visitas alguno.

De lo que antecede cabe presumir que ha existido en los últimos tiempos muy poco contacto entre el padre y dicho menor. En estas circunstancias, la Sala no observa inconveniente alguno para iniciar las visitas entre ambos en un punto de encuentro, durante dos horas, ubicado en el punto más cercano al domicilio familiar actual, de la madre y los hijos, con carácter alterno, los sábados, y a presencia de los profesionales del centro, quienes deberán informar trimestralmente al Juzgado sobre el grado de cumplimiento de dichas visitas.

En este sentido, se estima el recurso en este apartado.



QUINTO: La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia, en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia existencia, de alojamiento, etc., así como los gastos de los hijos, con especial referencia a los de orden escolar.

Cierto es que no se conocen los ingresos del recurrente, y puesto que no percibe ni prestación ni subsidio, y puesto que ya hace años que no trabaja, alegando aquel que trabajó como pastor percibiendo en su momento 1.000 € mensuales, al tiempo que afirma que actualmente recibe ayuda de la familia que tiene en Marruecos y que había estado percibiendo, también, algún dinero de una explotación de terrenos en dicho país.

Se recuerda que la apelada se encuentra en una situación de insolvencia económica grave, no tiene medios económicos y reside en una casa de acogida.

En estas circunstancias, y teniendo en cuenta el mínimo importe que viene establecido en la sentencia pelada, en concepto de alimentos en favor de los hijos, se está en el caso de desestimar, también, este motivo del recurso.



SEXTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Lorena Peña Calvo, en nombre y representación de don Edemiro , contra la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey , en autos de divorcio nº 5/14, seguidos a instancia de doña Amalia , contra el citado, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente: El padre podrá comunicar con el menor, Jose Miguel , en sábados alternos, en el punto de encuentro más cercano al actual domicilio del mismo y de la madre, durante dos horas, y a presencia de los profesionales del centro, quienes informarán trimestralmente de la evolución y grado de cumplimiento de dichas comunicaciones así establecidas.

Desestimándose las demás pretensiones planteadas por el recurrente, se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0985-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe