Sentencia CIVIL Nº 699/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 579/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00699/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MSR
N.I.G. 07040 42 1 2018 0001179
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000579 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000232 /2018
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: MARIA MAGINA BORRAS SANSALONI
Abogado: ANTONIO MARROIG FERRER
Recurrido: Casiano , Edurne
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A nº 699
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA
DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 232/2018, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala
579/2018, entre partes, de una, como demandada apelante, la entidad BANKIA, S.A. (antes BANCO

MARE NOSTRUM SA), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA MAGINA BORRAS
SANSALONI y asistida por el Abogado D. ANTONIO MARROIG FERRER; y de otra, como parte actora
apelada, Dª. Edurne y D. Casiano , representados por el Procurador de los Tribunales, D. JAVIER FRAILE
MENA y asistidos por la Abogada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, se dictó Sentencia 160/2018 de 18 de mayo, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Edurne y D. Casiano , con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BANKIA S.A. con Procuradora Sra. Borrás Sansaloni, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 14 de noviembre de 2011, y sus novaciones en fecha 25 de febrero de 2015 y 17 de marzo de 2016, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la celebración del contrato y sus intereses legales, desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, así como al pago de las costas procesales '.



SEGUNDO.- Que la expresada Sentencia fue recurrida en Apelación por la parte demandada y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 19 de diciembre de 2018, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso de Apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de nulidad de la condición general de la contratación, relativa a la cláusula suelo, así como de sus novaciones, por parte de Dª. Edurne y D. Casiano , contra 'Banco Mare Nostrum, SA', en suplico de que se dicte ' sentencia por la que se declare la NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en la CLÁUSULA FINANCIERA 8, apartado 2, subapartado 4 de la escritura de PRESTAMO HIPOTECARIO, otorgada en fecha 14 de Noviembre de 2011 ante el Ilustre Notario DON PEDRO LUIS GUTIÉRREZ MORENO (Protocolo núm. 824), así como sus posteriores novaciones previstas en los pactos novatorios de fecha 25 de Febrero de 2015 y 17 de Marzo de 2016, respectivamente, y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular: · Se condene a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula.

· Se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de las referidas cláusulas, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dichas cláusulas y los que resulten de suprimir las mencionadas cláusulas, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 14 de Noviembre de 2011 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

· Se condene a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de las referidas cláusulas.

· Se condene a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de las cláusulas desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

SUBSIDIARIAMENTE, se declare la NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en la CLÁUSULA FINANCIERA 8, apartado 2, subapartado 4 de la escritura de PRESTAMO HIPOTECARIO, otorgada en fecha 14 de Noviembre de 2011 ante el Ilustre Notario DON PEDRO LUIS GUTIÉRREZ MORENO (Protocolo núm. 824), y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular: · Se condene a la demandada a la eliminación de las precitadas cláusulas.

· Se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de las referidas cláusulas, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dichas cláusulas y los que resulten de suprimirla, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 14 de Noviembre de 2011 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

· Se condene a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de las referidas cláusulas.

· Se condene a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de las cláusulas desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la contraparte ', fue contestada por ésta última; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 18 de mayo de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Edurne y D.

Casiano , con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BANKIA S.A. con Procuradora Sra.

Borrás Sansaloni, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 14 de noviembre de 2011, y sus novaciones en fecha 25 de febrero de 2015 y 17 de marzo de 2016, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la celebración del contrato y sus intereses legales, desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, así como al pago de las costas procesales '.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de 'Bankia SA', alegando infracción de normas en primera instancia, inadmisión de prueba decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, una errónea valoración de la prueba admitida; que no cabe realizar el control de contenido sobre la cláusula suelo, en contratos celebrados con consumidores; que no procede pronunciarse sobre la nulidad de una cláusula que fue suprimida por las partes; que no cabe declarar la nulidad de lo pactado en los contratos privados de fechas 25 de febrero de 2015 y 17 de marzo de 2016; por todo lo cual interesa que ' se dicte resolución mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y revoque la resolución de instancia, dictando en su lugar otra en la que atendiendo a lo expuesto se acuerde la desestimación íntegra de la demanda con costas a la parte actora, todo ello con expresa imposición de costas de esta 2ª instancia a la parte que se oponga al presente recurso de apelación '.

La representación procesal de los demandantes se opone al recurso formalizado de adverso, alegando una correcta valoración de la prueba en la instancia; que no hay superación del control de transparencia ni de información; que es aplicable al caso la teoría de la propagación de ineficacia del negocio jurídico; que no se está ante una novación modificativa ni ante una transacción, acordadas; y que no es posible la convalidación de una cláusula nula; por todo lo cual interesa que se dicte ' Sentencia por la que desestime el recurso formulado por la representación procesal de la demandada, confirmando íntegramente la sentencia de instancia, y condene a las costas de la apelación a la recurrente, con todo lo demás que proceda en Derecho '.

Este Tribunal denegó la suspensión del procedimiento por causa de prejudicialidad civil; y, por otra parte, admitió las pruebas de interrogatorio y testifical a las que posteriormente renunció la propia parte proponente.



SEGUNDO.- Previene el art. 217 de la LEC , en sus números 1, 2 y 3, que: ' 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

5. De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes.

6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '; y la doctrina de la facilidad probatoria valora las posibilidades probatorias concretas de las partes, desplazando la carde de una a otra según criterios de mayor facilidad o dificultad; de la misma forma habrá de acreditar aquellos eventos que por su naturaleza especial o su carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades: a) Dificultad probatoria para una parte y mayor facilidad para la otra; b) Situación más favorable; c) Conocimiento de la fuente o del medio probatorio; d) Mejor disponibilidad para probar; e) Proximidad o cercanía a la fuente de prueba. El principio de aportación de parte, determina que son las partes las que deben probar. Sobre ellas recae la carga (que no la obligación) de alegar los hechos que son el supuesto base de la norma cuya aplicación piden, y sobre ellas recae también la carga (otra vez, no la obligación) de probar la existencia de estos hechos, de convencer al juez de su realidad o de fijarlo conforme a las normas legales de valoración.

La regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, como dice la STS de 20 de marzo de 1987 , desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad (SSTE 3 de mayo de 2004 y 18 de mayo de 1988; SSAAPP A Coruña de 15 de julio de 2009 , Las Palmas, Sec. 3ª de 9 de julio de 2009 ; Cáceres Sec. 1ª de 7 de noviembre de 2006 , 2 de noviembre de 2006 , 31 de octubre de 2006 , 20 de octubre de 2006 , 19 de octubre de 2006 y 18 de octubre de 2006 ; Pontevedra, Sec. 1ª de 2 de noviembre de 2006 ; Baleares, Sec. 3ª de 20 de octubre de 2006 y 22 de febrero de 2005 ).

Es cierta la vigencia de la conocida regla incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat , en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes que alegue ( SSAAPP Cuenca, Sec.

1ª de 30 de septiembre de 2009 ; Madrid, Sec. 12ª de 7 de julio de 2009 y Sec. 10Ǫ. de 20 de noviembre de 2006 ), no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos; y que finalmente, la norma distributiva de la carga del a prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SAP Barcelona, Sec. 13ª de 27 de enero de 2005 ); y precisamente es la parte demandada la que ha levantado la carga sobre la existencia y el importe de las facturas, siendo que le correspondía a la entidad bancaria a tenor de la posesión de fondos y de las liquidaciones de los abonos y gastos de formalización de la escritura pública.

Con referencia a la valoración de las pruebas ha reseñado reiteradamente este tribunal que: 'En modo alguno la sentencia impugnada incurre en falta de fundamentación acerca de la apreciación y la valoración de la prueba, pues precisamente tras los argumentos amplios y exhaustivos sobre cada uno de los extremos discutidos concluye la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula 'Gastos'; y en cuanto que el art. 218 establece que: ' 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos' .

El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STS 215/1999 , 118/2000 , 124/2000 y 18 de octubre de 2004 ).

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum - y el objeto y el proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -las partes- y objetivos -la causa de pedir y el petitum - ( SSTS 176/2005, de 22-3 y 354/2005, de 13-5 y STSJ Cataluña 1/2002, de 10-1 ). En relación con estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a loa ecos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTS 1067/2004, de 28-10 y 235/2005, de 6-4 ), sin perjuicio del cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe un absoluto respecto para los hechos, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas.

No se considera infringido el principio de congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y los del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal.

La congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes - petitum -, sino también con el soporte táctico - causa petendi - de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia.

En ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones; la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada. Para que haya incongruencia ha de haberse producido silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan.

Además, la motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican su fallo ( STS de 8 de julio de 2008 ). Se puede definir la motivación, desde un punto de vista amplio, como la obligación que tiene todo juzgador de exponer las razones y argumentos que llevan o conducen al fallo judicial, con base en unos antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos que lo sustentan. Existen poderosas razones, aparte de las constitucionales y legales, que fundamentan su exigencia, como son: 1º) Que no se puede olvidar que la norma opera sobre la realidad social y que al aplicarla al caso concreto hay que hacerlo de una manera adecuada y motivada.

2º) Que la obligación del Juzgador es establecer el imperio de la Ley y dicho imperio aplicado al caso concreto ha de ser explicado y motivado ( STS de 31 de mayo de 2001 ). No existe norma alguna en nuestras Leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar. La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de su importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee, sin olvidar la dimensión subjetiva del razonamiento por obra de su autor. En suma, ha de poner de manifiesto la ratio decidendi con una imprescindible coherencia lógica, al margen de la elegancia estilística o el rigor de los conceptos No conlleva tampoco un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses done se contienen las alegaciones de los litigantes. Finalmente, tampoco implica un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por las partes, siempre que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión ( SSTC 8/2001 y 32/1996 y STS de 15 de febrero de 1996 ).

El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE se satisface con una resolución fundada en Derecho que aparezca suficientemente motivada ( STS de 6 de mayo de 2009 ). La exigencia de la motivación que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado art 24.1, aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el art. 120.3 CE ( SSTC 14/1991 y 27/1994 , entre otras). Y esta exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales aparece plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logo tiende aquélla ( SSTC 55/1987 , 131/1990 , 22/1994 , 13/1995 , entre otras): a) Ante todo hacer patente el sometimiento del Juez al imperio de la Ley ( art. 117.1 CE ) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE ), lo que ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales; b) Más concretamente, la motivación contribuye a 'lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, con lo que puede evitarse la formulación de recursos; c) Y para el caso que éstos lleguen a interponerse, la motivación facilita el control de la sentencia por los tribunales superiores, incluido el Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo.

En último término, si la motivación pera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTC 159/1989 , 109/1992 , 22/1994 , 28/1994 ; STS 20 de marzo de 1997 ), queda claramente justificada la inclusión de aquélla dentro del contenido constitucionalmente protegido por el art 24.1 C·.

Pero ha de advertirse que la amplitud de la motivación de las sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que 'no autoriza a exigir una razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( SSTC 8/2001 , 32/1996 , y 14/1991 ; SSTS de 12 de marzo de 2009 , de 5 de junio de 208 y 15 de febrero de 1996 ; SSAAPP Castellón Sec 3ª de 16 de enero de 209 , Madrid Sec. 13ª de 9 de junio de 2008 , Sec 11ª de 6 de febrero de 2008 y Sec 9ª de 24 de enero de 2008 ; Granada Sec. 4; De 25 de enero de 2008, Toledo Sec. 2 ; De 6 de noviembre de 2007 ; AAP Madrid Sec. 21ª de 10 de diciembre de 2008 ; es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( SSTC 28/1994 y 153/1995 ). Se pretende que el ciudadano conozca la razón de la decisión judicial, y también que el órgano judicial que resuelva el eventual recurso que se interponga contra aquélla, sepa la partes, considerar si la misma es ajustada a derecho o no ( SAP Vizcaya Sec. 5ª de 9 de noviembre de 2005 ). En definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco ( STC Sala 1ª de 26 de octubre de 1992 ), no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficiente, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión ( STC de 28 de octubre de 1991 , SSTS de 20 de febrero de 1993 , 7 de enero de 1994 , 1 de junio de 1995 , 13 de abril de 1996 y 9 de junio de 1998 , y STC de 18 de octubre de 1991 y SAP Málaga, Sec 6ª de 7 de mayo de 2003 .

Y precisamente, respecto de la cláusula 'Gastos' nada puede objetarse al explicar, razonar y concluir al declararla nula.

Y sobre la admisión de documentos que: 'P ara dar una adecuada respuesta a los distintos motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante, se considera necesario precisar que una vez que este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la admisibilidad de la prueba documental propuesta por la actora para justificar el pago de los gastos abonados y cuya devolución reclama y teniendo igualmente en cuenta que han sido objeto de impugnación los pronunciamientos de instancia relativos no sólo a la declaración de nulidad de las cláusulas impugnadas, sino igualmente los relativos a quién es imputable conforme a la normativa que cita, el abono de los distintos gastos (notariales, registrales, impuestos, gestoría y tasación), acordes además con el criterio que ha venido manteniendo este mismo Tribunal, la cuestión objeto de la presente alzada, pese a la extensa argumentación que se efectúa en el recurso de apelación, queda circunscrita a determinar, en primer lugar, cual es el concreto importe que deben restituirse a la actora, respecto de los gastos por ella abonados y que en concordancia con aquellos pronunciamientos, correspondía abonar a la entidad demandada; y en segundo lugar, si resulta o no procedente la condena de la parte demandada al pago de las costas procesales devengadas en la instancia.

Respecto a la primera cuestión, toda vez que con la prueba practicada en esta alzada, han quedado plenamente justificadas, las cantidades satisfechas por la actora por aplicación de la cláusula quinta contenida en la escritura de préstamo hipotecario y que conforme a lo anteriormente expuesto, tan sólo tiene derecho a que se le reintegren los importes en su momento abonados por gastos notariales, registrales y de gestoría cuyo pago correspondía a la entidad demandada, atendiendo al contenido de las distintas facturas aportadas, con más los intereses legales devengados desde su respectivo abono'.

Los importes en su momento abonados por gastos notariales, registrales y de gestoría cuyo pago correspondía a la entidad demandada, atendiendo al contenido de las distintas facturas aportadas, la cantidad que la demandada viene obligada a restituir a la actora, con más los intereses legales devengados desde su respectivo abono y que comprende' los gastos de gestoría, registrales, notariales.

Ídem según resoluciones de esta Sala, en supuestos similares, de fechas 26 de abril y 29 de julio de 2018, entre otras.

Idem según Sentencia de esta Sala, de fechas 24-9 , 25-10 y 1-10-2018 ; entre otras.

En el mismo sentido las Sentencias de esta Sala de fechas 26 de abril , 1 de mayo y 14 de septiembre de 2018 .

Consiguientemente, la valoración de las pruebas admitidas, en una y otra instancia, no es errónea. El contrato está claramente redactado, pero es desproporcionada la diferencia entre los suelos techo y suelo; y es la demandada que no arrojó claridad al renunciar a las pruebas que había solicitado reiteradamente.

Ídem según Sentencias de esta Sala, de fechas 26 de abril , 29 de junio , 31 de mayo , y 5 de junio de 2018 , entre otras.



TERCERO.- El préstamo hipotecario fue suscrito el día 14 de noviembre de 2011, y los posteriores pactos privados son de fechas 25 de febrero de 2015 y 17 de marzo de 2016. Ninguno de los documentos constituyen transacciones en sentido jurídico, sino simplemente modificaciones novatorias, en las que únicamente hace concesiones la parte prestataria, en tanto el banco no hace entrega de suma alguna por lo indebidamente cobrado hasta la fecha; en el primero se mantiene un tipo fijo mínimo aplicable a cláusula suelo del 3% nominal anual y el 3,95% hasta noviembre de 2017, cuyas modificaciones son predispuestas e impuestas , y de repasar las cláusulas suelo y techo; y tal documento fue actualizado en parte por el segundo de fecha 17 de marzo de 2016, en el que ya no aparece la cláusula 'suelo', el redactado (salvo el tipo porcentual nominal anual del 2,95%) es idéntico al anterior, lo que confirma su predisposición, lo cual no pudo ser desvirtuado ante la renuncia a las pruebas de interrogatorio y testifical.

Y es evidente que tales novaciones modificativas no pueden convalidar el contrato nulo de pleno derecho que les precede, tal como ha indicado este Tribunal en las Sentencias de 26 de noviembre, 25 de octubre, 4 de octubre, 9 de octubre, 9 de julio, 25 de octubre y 24 de septiembre, entre otras, por las que: ' EFECTOS DE LA CANCELACIÓN ANTICIPADA Y CONTROVERSIA SOBRE LOS EFECTOS DEL PACTO DE SUPRESIÓN DE LA CLÁUSULA SUELO EN ESCRITURA DE .........

Se alega ausencia de legitimación activa de los demandantes en base a dos motivos: 1) La cancelación anticipada del préstamo hipotecario a instancias de los prestatarios antes de la interposición de la demanda.

2) Consecuencias del pacto de supresión de la cláusula suelo-techo operada en escritura pública de ..........

En relación con el primer aspecto, la representación de la demandada alega que el procedimiento carece de objeto, y, en consecuencia, la actora carece de acción para instar la nulidad de la cláusula, que, al tiempo de presentar la demanda, ya no existía. Esta cuestión no fue planteada en primera instancia, y ya fue tratada en la sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de 2.017 , en el sentido de que tal cancelación anticipada del préstamo no implica renuncia alguna a esta acción de nulidad. No apreciamos óbice de ningún tipo que impida la reclamación de la devolución de las cantidades, que vigente el contrato, fueron cobradas indebidamente por la entidad bancaria dada la nulidad de tal cláusula. Cabe recordar que la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, resuelve definitivamente la cuestión controvertida relativa a la limitación de efectos temporales de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y ha dictaminado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en su sentencia de 9 de mayo de 2.013 se opone a la normativa comunitaria de protección de consumidores porque no se puede limitar en el tiempo los efectos de una declaración de nulidad de una cláusula abusiva. Asimismo, tal interpretación no concuerda con el contenido del artículo 1.303 del CC .

La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC . Asimismo, el art. 83 RDL 1/2007 TRLGDCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención de que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

El plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible.

A pesar de que no se ha alegado la prescripción, cabe reseñar que no ha transcurrido el plazo de quince años desde que se abonaron los posibles excesos de interés, ni desde la cancelación anticipada.

Las limitaciones temporales o a la retroactividad que indicaba la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 9 de mayo de 2.013 y otras posteriores, ha quedado desautorizada por la doctrina del TJUE.

Aparte de ello, el epígrafe 70 de dicha resolución atribuye al propio TJUE la potestad para decidir acerca de la limitación en el tiempo de los efectos de una cláusula abusiva, y en el 69 la procedencia de establecer plazos razonables de prescripción acordes con el principio de seguridad jurídica. La aplicación de tal doctrina al supuesto enjuiciado impide que pueda prosperar la pretensión de la demandada, pues no cabe equiparar la extinción contractual con la aplicación de la cosa juzgada, y tal extinción a instancia de los consumidores prestatarios no implica la renuncia del ejercicio por los mismos a una acción de nulidad que es imprescriptible, o al ejercicio de los derechos que como tales consumidores les atribuye la normativa vigente. La tesis mantenida por la entidad demandada supone un motivo de extinción de los derechos del consumidor no previstos en norma alguna y contraria a las directrices recogida en la doctrina del TJUE antes expuesta Esta Sala comparte, la argumentación contenida en la SAP Madrid, Sec 25, de 14 de junio de 2.017 de que 'La acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo (QUOD AB INITIO VITIOSUM EST NON POTEST TRACTO TEMPORE CONVALESCERE). Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 del Código Civil ), así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria.'. En parecido sentido se pronuncia la SAP de Ourense de 21 de febrero de 2.017 .

Esta Sala considera que no habiendo transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1.964 del CC , los demandantes podían reclamar los efectos de la nulidad contractual aunque el contrato se hubiere consumado.

De idéntico modo se pronuncia la SAP de Asturias, Sec 6, de 21 de julio de 2.017 , en un supuesto en que se reclamaba la pérdida sobrevenida de objeto conforme al artículo 22 LEC , y en el que, al igual que en el supuesto enjuiciado, los prestatarios habían abonado el capital pendiente, refiere que no cabe 'soslayar que lo alegado por aquéllos es la nulidad de la cláusula referida, que la acción de nulidad es imprescriptible , que el agotamiento del contrato no puede enmascarar la existencia de una cláusula nula que como tal de declararse así ningún efecto podría producir. Debiendo asimismo tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 21 de diciembre de 2.016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso.' En consecuencia, dicha cancelación anticipada no extingue la acción que nos ocupa.

Respecto de la segunda cuestión, la estipulación por la que se suprime la cláusula suelo en la escritura de ........., transcrita en el hecho probado F), y especialmente en la frase 'mostrando su conformidad a la entidad a las liquidaciones efectuadas', en modo alguno puede considerarse como una renuncia de los hoy demandantes de su derecho a reclamar las consecuencias de una cláusula nula, y no reúne los requisitos de expresa, clara y terminante, exigidos por una reiterada doctrina jurisprudencial. Tampoco consideramos que pueda ser tratada como una transacción extrajudicial, pues no consta en qué aspectos controvertidos hubiere cedido la entidad bancaria. Es de reseñar que en dichas fechas se había dictado ya la trascendental sentencia de 9 de mayo de 2.013, y entonces la doctrina del Tribunal Supremo consideraba que en caso de nulidad de la aludida cláusula no podía tener efectos retroactivos con anterioridad a la fecha de tal sentencia. Del contexto de documentación cabe inferir que la situación económica de los prestatarios era apurada, y con tales novaciones se trataba de evitar una ejecución hipotecaria. También es de reseñar que la parte demandada no ha propuesto finalmente la prueba testifical del director de la sucursal, la cual hubiera podido permitir conocer las circunstancias concurrentes o situación en que se concertó esta última escritura pública.

Se desestima el motivo del recurso '.



CUARTO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas devengadas en esta segunda instancia, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D. María Magina Borrás Sansaloni, en representación de 'Bankia, SA', contra la Sentencia de fecha 18 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 232/2018, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud, 2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.