Sentencia CIVIL Nº 699/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 796/2018 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 699/2019

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la ciudad de Almería a 22 de octubre de 2019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 796/18, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vera, seguidos con el nº 402/13, entre partes, de una como demandante apelante D. Secundino, representado por la Procuradora Dª. Carmen Rosa Morales Núñez y dirigido por el Letrado D. Joaquín Purón Picatoste y, de otra, como demandados apelados D. Severino, representado por la Procuradora Dª. Francisca Cervantes Alarcón y dirigido por el Letrado D. Tomas Espinosa Peñuela, D. Victorino, representado por el Procurador D. Sergio Mulero Márquez y dirigido por el Letrado D. José Pascual Pozo Gómez y la entidad aseguradora MAPFRE, representada por el Procurador D. Juan Carlos López Ruiz y dirigida por el Letrado D. Carlos Moreno Otto, la mercantil TAMERLAN KHAN, SL y D. Pedro Jesús fueron declarados en rebeldía procesal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vera, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 5 de septiembre de 2017, cuyo Fallo dispone:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Secundino representados por la Sra. Procuradora Morales Núñez, frente a URBAVERA S.L. debiendo ser condenada a abonar al demandante el importe de 38.880,08 euros, con los intereses señalados en el artículo 576 de la LEC y sin especial pronunciamiento en materia de costas; desestimándose la demanda respecto de MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., quedando absuelta de las pretensiones ejercitadas frente a ella, con imposición de las costas al demandante.

Por cuanto a TAMERLAN KHAM S.L., D. Pedro Jesús D. Victorino y D. Severino, dada la falta de petición de condena respecto de los mismos no cabe pronunciamiento alguno al respecto; si bien, las costas procesales causadas a los mismos serán de cargo de URBAVERA S.L. por ser quien provocó su intervención en el presente procedimiento'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte actora, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 22 de febrero de 2019, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, estimando las pretensiones formuladas en la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria. Los demandados apelada en su escrito de oposición al recurso, solicito que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora articula en la presente litis una acción de reclamación por daños en una edificación, al amparo la Ley de Ordenación de le Edificación y del Código civil por incumplimiento contractual, dirigiendo la acción ejercitada frente a la promotora del conjunto residencial DIRECCION000, Urbavera, SL, donde se ubica la vivienda del demandante, y la compañía aseguradora Mapfre, que tenia concertado póliza de seguro de daños a la edificación con la promotora. De conformidad con el art. 14.2 de la LEC, a petición de la demandada Urbavera, SL, por intervención provocada se trajeron al pleito a la entidad constructora, y la dirección técnica y proyectistas de la edificación, dos Arquitectos superiores y un Arquitecto técnico, la parte actora no amplio la demanda con la consecuencia procesal de no existir pronunciamiento alguno respecto a estos, la promotora fue declarada en rebeldía y la aseguradora se opuso alegando que los daños quedaban fuera de cobertura por no ser daños estructurales de la edificación. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda con respecto a la promotora, y absuelve a la aseguradora por no cubrir la póliza los daños producidos. Por el demandante se interpone recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida, estimando los pedimentos de la demanda, articulando como motivo error en la valoración de la prueba practicada e infracción de las normas sustantivas aplicables al supuesto de hecho y de la doctrina jurisprudencialad hoc. Las parte apeladas, en trámite de oposición al recurso, solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

Con carácter previo conviene hacer alguna puntualización, puede existir cierta confusión sobre la normativa aplicable al supuesto que nos ocupa. La cuestión no es discutida en esta alzada pero debe ser acentuada, es cierto que el actor en su demanda hace referencia a la responsabilidad decenal del art. 1591 del Cc, pero la sentencia, palmariamente, deja claro que la acción esta sometida a lo previsto en la Ley de Ordenación de la edificación 38/1999, de 5 de noviembre, que entro en vigor el 6 de mayo de 2000, ya que su DT 1ª la nueva ley se aplica a las obras para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor, solicitud que en nuestro caso es de 19 de diciembre de 2001, posterior a la entrada en vigor. Con independencia que la aplicación de la LOE y no del art. 1591 del Cc no es cuestionada, el TS ya ha resuelto el tema, por todas la STS de 22-3-2010: ' Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica.'. Nótese, y es importante destacarlo dado que tampoco es objeto de controversia, también se ejercita por los actores una acción de reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual prevista en el art. 1101 del Cc, dirigida frente aquellos agentes con los que contrato, como es la promotora, que ejercita acumuladamente con las acciones derivadas de la LOE.

SEGUNDO.-Pese al extenso escrito impugnatorio, elmotivo fundamental alegado por el actor para combatir la resolución apelada, es la errónea valoración de la prueba. No estamos de acuerdo, es evidente que el recurrente trata, con los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta por la Juez ' a quo', de imponer a la sala su interesada interpretación de la prueba, sustituyendo la mas que razonada y lógica valoración realizada por la Juez de Instancia.

En principio conviene puntualizar que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal ' ad quem' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.

Resulta de especial importancia en este tipo de litigios la prueba pericial, en este sentido, la función de la prueba pericial es la de auxiliar al Juzgador en determinados aspectos relativos a una ciencia o arte, en cuanto los peritos, al tener conocimientos especializados, son llamados al proceso para aportar la máximas de experiencia que el Juzgador no posee o puede no poseer, y, para facilitar la percepción y la apreciación de los hechos objeto del debate. De ahí que el art. 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil disponga que ' el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana critica' y ello por cuanto la prueba pericial no es un medio probatorio 'stricto sensu', dado su carácter auxiliar, que va dirigido a proporcionar al Juzgador conocimiento que éste no posee. Y en segundo lugar, porque los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al Juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el Juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógicos racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso, a fin de dilucidar los hechos controvertidos, pudiendo el Juez optar por el más conveniente de los varios informes aportados o emitidos, debiendo entenderse como normas de sana critica aquéllas coincidentes con los del natural raciocinio humano ( SSTS 6-10-1992 y 20-11-1993).

TERCERO.-La Sala comparte la valoración de instancia, la doctrina sobre los daños implica que incumbe al actor la carga procesal ( art. 217.2 LEC) de probar el origen de los daños, el hecho constitutivo de su demanda, dejando claro que únicamente examinaremos la existencia y alcance de los daños y la responsabilidad sobre los mismos que puede ser objeto de enjuiciamiento, esto solo afecta a la actuación de la promotora y la entidad aseguradora, únicos demandados, quedando fuera la responsabilidad de los técnicos y constructora frente a los que no se ejercita acción alguna. Si bien es necesario y obligado el examen de la actividad probatoria desplegada por estos, obrante en la causa y que fue debidamente incorporada a la causa sin indefensión alguna para las partes.

La pretensión principal de los actores esta fundamentada en la existencia de humedades generalizadas en al vivienda y atribuye su causa al sistema constructivo empleado, es decir viene a señalar que la falta del forjado sanitario inicialmente proyectado es el origen de las humedades por capilaridad, el proyecto inicial fue modificado sustituyen el forjado por una losa de cimentación, termina afirmando que esta modificación afecta a la estructura de la vivienda, comprometiendo la resistencia mecánica y estabilidad del edificio, por lo que estamos en presencia de los daños recogidos en el art. 17.1.a) de la LOE. La Sala participa de la decisión de instancia, consideramos que no queda acreditado que las humedades tengan el origen señalado en la demanda, la falta de forjado sanitario y que estos daños sean estructurales, los mismos tienen encaje en el art. 17.1.b) de la LOE, afectando a la habitabilidad de la vivienda. Es patente la existencia de humedades en la vivienda, y que están tienen su origen en una incorrecta impermeabilización, como también que estos daños no afectan a la estructura de la vivienda ni comprometen su estabilidad, no se ha constatado, desde que adquirió la vivienda en 2003, daño estructural, el propio perito de la parte actora lo admite y reconoce en sus manifestaciones que actualmente no hay presencia de daños estructurales, y hace una especie de futurible sobre una aparición posterior que no tiene base alguna (minuto 54 de la grabación). Todos los demás peritos coinciden en que las patologías detectadas no pueden ser catalogadas de daños estructurales, sus opiniones son las que sostiene la decisión de instancia.

En relación a la prueba pericial la STS de 11-11-10: ' La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24.1 CE por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, y en tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.º LEC ( SSTS de 18 de junio de 2006,RC n.º 2506/2004 , 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 )'.Sobre la valoración de la prueba pericial, la misma resolución, continua: 'A) La jurisprudencia de esta Sala ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS de 9 de febrero de 2006, RC n.º 2570/1999 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 y 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 junio y 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 junio y 19 julio 2002 , 21 y 28 febrero 2003 , 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 )'. En este punto y en evitación de innecesarias reiteraciones, damos por reproducido la fundamentación que contiene la sentencia apelada para desestimar el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada, precisando la STS de 5 de octubre de 1998 que: ' Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ).'. Por ultimo, se hace alusión en el recurso a la STS de 5-5-14 nº 221/14 y a la doctrina que en ella se establece, parece olvidar el recurrente una cuestión fundamental que aleja el caso estudiado por nuestro Alto Tribunal y el que nos ocupa, el motivo de apreciar daños estructurales aunque estos no hubieran aparecido aun, es por que el elemento constructivo omitido, el aislamiento ignífugo del las vigas metálicas y estructura, era un requisito técnico ineludible, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa. El forjado sanitario al que hace referencia con reiteración el apelante, no goza de tal característica, no es un elemento estructural ni ineludible, y su ausencia no perjudica a la estructura cuando se adopta otra solución constructiva perfectamente legitima y técnicamente posible, losa de cimentación, como así afirman todos los peritos, el motivo decae.

CUARTO.-Sobre la vulneración de los arts. 12 y 17 de la LOE por la modificación del proyecto de edificación al eliminar el forjado sanitario y colocar la losa de cimentación, poco se puede añadir a los expuesto por los técnicos en sus informes y exposición en la vista, también admitido por el perito Sr. Julián. Esta modificación es aceptada por todos las partes, no es negada por el propio Arquitecto, siendo opinión unánime que esta decisión es habitual en las construcciones, es una facultad que tiene el autor del proyecto y director de las obras con carácter exclusivo. No existe precepto o técnico que obligue a que se ejecute un forjado sanitario bajo vivienda, la decisión de ejecutarlo es una decisión técnica del autor del proyecto, no todas las modificaciones que se realizan en el proyecto de ejecución inicial han de ser visadas o contar con la autorización del Ayuntamiento, solo aquellas que afecten al contenido de la licencia. Estas modificaciones se recogen en la documentación final de la obra mediante lo que se conoce como Proyecto de Ejecución final de obra. El Código Técnico de al Edificación, RD 314/2006, de 17 de marzo, en su art. 7.1.1, dispone: ' las obras de construcción del edificio se llevaran a cabo con sujeción al proyecto y sus modificaciones autorizadas por el director de obra..'. Por otra parte, el informe de Bureau Veritas si recomiendo como solución la losa de hormigón, que es lo finalmente construido. El motivo tampoco puede prosperar.

En relación al quantumde la indemnización otorgado, no se le puede poner óbice alguno desde el momento en que no se aceptan las recomendaciones del perito Sr. Julián, que en Román Paladino viene a pretender el derribo y levantamiento de nuevo de la vivienda, solución además de desmesurada rechazada por todos los técnicos. Dicho esto, las facturas que han sido objeto de atención en la instancia son las que deben mantenerse, unas no reflejan gastos por daños de humedad, se repiten conceptos, hay cantidades recogidas en facturas proforma y otros trabajos no se han ejecutado.

La absolución de la entidad aseguradora Mapfre debe mantenerse, como admite el recurrente con respecto a la póliza suscrita, no estamos ante un seguro de responsabilidad civil, sino ante un seguro de daños a la edificación. La póliza delimita con claridad los riesgos cubiertos, y los daños que se reclaman en la demanda no afectan a la resistencia mecánica ni a la estabilidad de la estructura de la vivienda, reiteramos lo que ya apuntamos anteriormente sobre los desperfectos de la edificación, concretados en un defecto de impermeabilización de la vivienda sin afectación estructural.

Conforme a la doctrina expuesta sobre la valoración de la prueba y la revisión en la instancia, no podemos tachar la valoración de arbitraria o poco razonable, al contrario ha valorado el acervo probatorio y ha llegado a una conclusión que no podemos adjetivar de injustificada o inconsistente. El recurso no puede tener favorable acogida.

En definitiva la Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error en la conclusión alcanzada en relación al acogimiento parcial de la reclamación, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

QUINTO.-Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, dada la total desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 5 de septiembre de 2017, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vera, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.