Sentencia CIVIL Nº 699/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1512/2020 de 31 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 1512 (CL-1310) 20

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 6915/18

JUZGADO Primera instancia nº 5 bis Alicante

SENTENCIA NÚM. 699/21

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a 31 de mayo de dos mil veintiuno

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 6915/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la entidad prestamista, Bankinter S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Ricardo Molina Sánchez-Herruzo y dirigida por el Letrado Dª. Patricia Borrás Cebrián; y como parte apelada los prestatarios, D. Isidoro y Dª. Ángeles, representados en este Tribunal por el Procurador Dª. Verónica García Bailén y dirigidos por el Letrado Dª. Sandra Nesteckyte, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 6915/2018 del Juzgado de Primera Instancia num. Cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 2 de octubre 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de DÑA Ángeles Y D. Isidoro contra la mercantil BANKINTER SA y en consecuencia:

1) Declaro la nulidad por abusiva del clausulado multidivisa contenido en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27-12-2007, en los términos del apartado primero del suplico de la demanda, declarando subsistente el resto del contrato, como un préstamo concertado en euros desde el primer momento por un capital de 330.000 euros y un tipo de interés de Euribor más 0,40 puntos, con el mismo período de amortización previsto en la cláusula financiera segunda.

2) Condeno a la entidad demandada a recalcular desde el inicio el cuadro de amortización del préstamo con arreglo a los parámetros anteriores, es decir, como un préstamo hipotecario referenciado a euros y al tipo de interés de Euribor más el diferencial pactado desde el inicio, condenando asimismo a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en exceso conforme a dicho recálculo, en concepto de amortización del préstamo y de intereses, que a fecha de interposición de la demanda ascienden a 82.741,64 euros, más intereses legales desde cada una de las liquidaciones, debiendo actualizarse durante la pendencia del presente procedimiento.

3) Declaro la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos, cuyo contenido se da aquí por reproducido, del contrato de préstamo hipotecario objeto de esta litis, teniéndola por no puesta, condenando a la parte demandada a abonar 214,59 euros (registro) y 136,60 euros (mitad de gestoría), más intereses legales desde el pago.

4) Declaro la abusividad de la comisión de apertura, condenando a la parte demandada a la devolución de 2.475 euros, más intereses legales desde la fecha de su pago.

Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civildesde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo ( art. 22 de la ley 7/1998 de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación).'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 11 de diciembre de 2020 donde fue formado el Rollo número 1512/CL-1310/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 25 de mayo de 2021, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Declara la Sentencia la nulidad tanto de las cláusulas multidivisas, la de gastos y la de comisión de apertura del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 27 de diciembre de 2007, condenando a la entidad al pago de los importes que se indican en el fallo, con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

Crítico con tal decisión, formula recurso de apelación la entidad prestamista planteando, primero, que los prestatarios no actuaron en la suscripción del préstamo en calidad de consumidores alegando ausencia de falta de transparencia y de abusividad en relación al destino del préstamo y de la ausencia de desequilibrio, segundo, sobre la ausencia de defecto de información constitutiva de vicio en el consentimiento o de falta de transparencia, tercero, sobre la caducidad de la acción de nulidad, cuarto, sobre la inviabilidad de la pretensión de nulidad parcial ejercitada en la demanda con el efecto integrador del contrato pretendido de contrario, quinto, sobre la validez de la comisión de apertura, sexto, sobre la validez de la cláusula de gastos, séptimo, sobre las costas procesales y finalmente, sobre pronunciamiento relativo al devengo de intereses de la mora procesal del artículo 576LEC.

Examinaremos de manera agrupada los motivos primero y segundo, que vienen referidos -como se desprende su contenido- a la nulidad de las cláusulas multidivisas y, separadamente y por su orden los demás motivos.

SEGUNDO.-Hace en el primero de los motivos el recurrente dos afirmaciones muy concretas, a saber, que el único fundamento de la acción de nulidad ejercitada de contrario es el vicio en el consentimiento dado que en la demanda en todo momento lo que se invocó fue un defecto de información que únicamente puede ser constitutivo de vicio y, en segundo lugar, que los prestatarios no han actuado como consumidores que solicitan financiación para adquirir su vivienda habitual dado que el préstamo fue para cancelar un préstamo en euros con otra entidad que estaba garantizado con hipoteca sobre la finca adquirida y para cancelar el préstamo multidivisa en francos suizos que tenían contratado también con Bankinter desde el año 2006, tal y como puso de manifiesto el testigo D. Luciano al reseñar que el importe del préstamo litigioso era superior a lo que necesitaban para cancelar el préstamo en euros que gravaba la finca. Que por tanto se trata un préstamo que los prestatarios solicitaron con la exclusiva finalidad de modificar sus condiciones de endeudamiento, lo que entraña una auténtica negociación que impide hablar de abusividad, pues lo habitual es financiarse en euros, y confirma que los demandantes no actuaron como consumidores que solicitan financiación para adquirir su vivienda habitual, lo que impide hablar de falta de transparencia y abusividad. Que como resulta de la escritura de constitución del préstamo litigioso, la finca que se hipotecó en garantía del mismo estaba gravada con hipoteca en garantía de un préstamo en euros contratado con otra entidad, préstamo en el que si hubieran querido seguir endeudados en euros podían haberse subrogado evitando los costes que representa la cancelación y formalización de un préstamo nuevo, o podían haberlo traspasado a Bankinter a través de un procedimiento de subrogación de la Ley 2/1994.

Posición del Tribunal.

En relación a la condición de consumidores de los prestatarios, condición que se niega por el recurrente afirmado que no lo son en tanto solicitaron el préstamo para financiar otro previo, con su sustitución en mejores condiciones, hemos de recordar que como señala la STS de 18 de octubre de 2019, el Texto Refundido adopta como criterio para definir al consumidor el que se celebre el contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, siendo así que en el caso, como se desprende del propio relato del recurrente, los prestatarios solicitaron y obtuvieron su préstamo en un ámbito absolutamente ajeno a cualquier actividad empresarial o profesional pues se solicitó para financiar otros préstamos previos solicitados para la adquisición de una vivienda. Dicho de otro modo, se trató de un contrato celebrado fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de los prestatarios, como sin duda resulta del Exponendo III de la escritura de préstamo, razón por las que le son de aplicación fuera de toda duda el régimen específico de protección del consumidor.

TERCERO.-Afirma en el mismo motivo el recurrente que no cabe en todo caso apreciar nulidad por abusividad, ya que, en el concreto supuesto de autos, no ha existido desequilibrio en perjuicio del prestatario porque la entidad no recibe más dinero si la divisa se aprecia frente al euro, dado que el mayor importe que hay que desembolsar para la adquisición de la moneda extranjera cuando ésta se aprecia frente al euro no se lo queda mi mandante, sino que se destina a la adquisición de la divisa, y también sufre los efectos del aumento del contravalor en euros de la deuda como consecuencia de la apreciación de la divisa, al poder superar dicho contravalor incluso el importe de la responsabilidad hipotecaria, con la consecuencia de que la garantía hipotecaria resulte insuficiente para asegurar el recobro.

Que tanto Bankinter como el prestatario están sometidos al mismo riesgo, de manera que la pérdida o aumento de valor de la divisa pactada con respecto al euro les afecta por igual, sin que quede al arbitrio de una de las partes, pues depende de un elemento objetivo y no controlable por ninguno de los contratantes, consistente en las oscilaciones de cotización de la divisa elegida. El riesgo es común a ambos contratantes, pues los dos dependen de la cotización de la divisa en relación al euro.

Que la ausencia de desequilibrio a favor del Banco en el préstamo hipotecario multidivisa de Bankinter todavía es más evidente si tenemos en cuenta que la facultad de cambio de moneda es unilateral para el prestatario.

Que concreto supuesto objeto de autos, dado que nos encontramos ante un préstamo suscrito en diciembre de 2007, es evidente que en el momento de su contratación, tanto por tipo de cambio como por tipo de interés era altamente beneficioso para el prestatario como resulta de la documental que cita.

Que la sentencia de instancia no contiene referencia alguna a dicho análisis ni ha tenido en cuenta la ausencia de desequilibrio para descartar la abusividad y, con ello la nulidad, sentencia que critica en el subsiguiente motivo -que aquí examinamos- porque, valorando erróneamente la prueba es lo cierto que la entidad no ha incurrido en ningún defecto de información por las siguientes razones:

1.- La iniciativa para la contratación del préstamo partió de los prestatarios: Bankinter ni les recomendó ni le persuadió para que contrataran la hipoteca multidivisa. Simplemente posibilitaba su contratación pero a solicitud del interesado, lo que igualmente fue corroborado por el testigo D. Luciano, quien incidió en el hecho de que la entidad no obligaba a los empleados a promover la contratación de préstamos multidivisa ni les primaba con respecto a la contratación de préstamos en euros, resultando igualmente de la propia contratación, dado que en vez de subrogarse, decidieron cancelar el préstamo previo y contratar la hipoteca multidivisa, mostrando la voluntad inequívoca de los demandantes de contratar la hipoteca multidivisa endeudándose en moneda extranjera el documento denominado Solicitud de Financiación, acreditativo de que el Préstamo Hipotecario Multidivisa fue la opción de financiación elegida por los mismos, habiendo sido también el prestatario el que eligió la notaría donde firmar el préstamo, tal y como resulta del correo electrónico aportado.

2.- La parte prestataria conocía de antemano el funcionamiento del préstamo en divisas y los riesgos inherentes al mismo: Es un riesgo comúnmente conocido sin necesidad de poseer conocimientos específicos en materia de divisas que el contravalor en euros de la cuota mensual y, en consecuencia, del capital pendiente de amortizar, se puede encarecer al apreciarse la divisa de endeudamiento frente al euro. Que ya habían sido titulares de un préstamo multidivisa con anterioridad contratado también Bankinter y que formalizaron en francos suizos, siendo cancelado cuando contrataron el préstamo litigioso. Que el testigo señaló que, como resulta de la propia escritura, el importe del préstamo objeto de autos fue superior al del BBVA que gravaba la finca adquirida porque los prestatarios necesitaban algo más de dinero para cancelar su préstamo en francos suizos, por lo que eran conscientes antes de contratar el préstamo que nos ocupa en yenes de que no se mantenía la equivalencia en euros inicial, y en previsión de que el tipo de cambio euro/franco suizo les fuera desfavorable solicitaron más dinero que el necesario para la cancelación de la hipoteca del BBVA que gravaba el inmueble. Prueba de que eran conscientes del riesgo de fluctuación del tipo de cambio cuando contrataron el primer préstamo multidivisa es que optaron por el franco suizo como moneda de endeudamiento inicial, dado que la misma aunque tenía un tipo de interés superior al del yen, también era más estable.

3.-No obstante lo anterior, por parte de Bankinter se facilitó a los prestatarios con carácter previo a la suscripción del préstamo una información veraz y completa sobre el funcionamiento del préstamo y los riesgos que entrañaba su contratación (fluctuación de los tipos de interés, como en cualquier préstamo a interés variable y fluctuación de los tipos de cambio) así como sobre las consecuencias que dicha fluctuación, en el caso de producirse una apreciación de la divisa de endeudamiento frente al euro, podrían tener tanto sobre el contravalor en euros de la cuota del préstamo como sobre el del capital pendiente de amortizar, a través de siguiente documentación -que cita- aportada con la contestación a la demanda y no impugnada en cuanto a su autenticidad.

Y el testigo que declaró en el acto del juicio, D. Luciano, quien reconoció ser la persona que intervino en la contratación del préstamo, manifestó que en todo momento y pese a su experiencia previa en un producto idéntico, les insistió en el riesgo de que como consecuencia de la variación del tipo de cambio entre la divisa y el euro, si la primera se apreciaba, se incrementaría no sólo el contravalor en euros de la cuota mensual sino también del capital pendiente de amortizar.

Que la cláusula financiera primera advierte expresamente al actor de la posibilidad de contratar un seguro de cambio, lo que comporta una advertencia expresa del riesgo de fluctuación del tipo de cambio, y ello a pesar de que no era legalmente exigible a mi mandante ofrecer la contratación de un seguro de cambio, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 del Real Decreto 2/2003 de 25 de abril.

4.- En el supuesto de autos, prueba de que la parte demandante comprendía perfectamente el funcionamiento del préstamo y de que era totalmente consciente del riego de variación del precio entre la divisa y el euro es que, sin ser obligatorio por el hecho de tener un préstamo multidivisa, tal y como resulta de la cláusula financiera undécima -reembolsos y pagos- de la escritura de préstamo, abrió una cuenta en yenes japoneses a través de la que ha estado gestionando por sí misma la compra de la moneda extranjera necesaria para el pago de la deuda, haciendo dicha compra cuando estimaba conveniente. Que solamente es necesario contratar la apertura de una cuenta en divisa cuando es el prestatario el que quiere gestionar por sí mismo la compra de la divisa cuando estime conveniente, lo que presupone que comprende la incidencia de la apreciación de la divisa en el contravalor en euros de la cuota y del capital y debe realizar un seguimiento continuado de la evolución de los tipos de cambio.

En el histórico de movimientos aportado y así lo corroboró el testigo, se observa la existencia de diversas conversiones (compras de divisa) en fechas dispares y por cantidades diferentes en función del tipo de cambio; es decir, en muchas ocasiones la actora no se limitaba a efectuar una sola compra mensual en la misma fecha de cada mes por el importe en divisa de la cuota respectiva.

6.- Del mismo modo, de una simple lectura de las cláusulas de la escritura relativas a las divisas, puede comprenderse fácilmente la mecánica del préstamo, por lo que en ningún caso puede invocarse una falta de claridad; básicamente cabe resaltar los siguientes aspectos:

-Cláusula financiera primera y segunda: Endeudamiento del prestatario en euros o en una moneda extranjera según decida y amortización del préstamo mediante el pago de cuotas en euros o moneda extranjera (divisa) según cuál sea la moneda de endeudamiento elegida, tal y como ponen de manifiesto las cláusulas financieras primera y segunda de la escritura. Por tanto, el prestatario es consciente de que cuando esté endeudado en euros deberá pagar las cuotas del préstamo en euros y cuando se endeuda en moneda extranjera, deberá pagar las cuotas en dicha moneda.

- Cláusula financiera tercera: Cláusula Tipo de interés aplicable: En previsión de que la parte prestataria haga uso de su derecho a estar endeudada en euros o en divisa a lo largo de la vigencia del préstamo, el contrato regula en su cláusula financiera tercera los tipos de interés aplicables en cada caso de modo que:

-Si la moneda de endeudamiento es DIVISA (moneda diferente al euro) el tipo de interés aplicable al préstamo será el LIBOR + un diferencial.

-Si la moneda de endeudamiento es el EURO (anteriormente pesetas), el tipo de interés aplicable al préstamo será EURIBOR + un diferencial.

-Cláusula financiera tercera D). Opción cambio de moneda y comunicaciones: En la misma se pactó expresamente que, al vencimiento de cada uno de los períodos de amortización del préstamo, es decir mensualmente, el prestatario podrá sustituir la divisa de endeudamiento elegida por otra de las cotizadas en España.

Que en el supuesto de autos, los actores, conscientes de que al estar el yen apreciado frente al euro en comparación a como se encontraba al tiempo de la formalización del préstamo, si cambiaban de moneda consolidarían un incremento de la deuda por su contravalor en euros, decidieron mantenerse endeudados en yenes a la espera de que mejorara la paridad, como así ocurrió a partir de finales del año 2.012,.

Posición del Tribunal.

En síntesis, el recurso (por lo que hace a los motivos que ahora nos ocupan) se contrae esencialmente a introducir la valoración que de la prueba personal y documental en relación al cumplimiento por parte de la entidad de sus obligaciones informativas hace el recurrente y comprensión que del mecanismo multidivisa tenían los prestatarios demandantes, a negar desde tal constatación la existencia de intransparencia y, finalmente -aunque no por este orden- a negar en todo caso que las cláusulas multidivisas sean abusivas al no haber ni mala fe por el banco ni generar un desequilibrio jurídico importante entre las partes.

Lo que a la postre se plantea es que el préstamo fue iniciativa de la parte prestataria -porque lo solicitó-, siendo así que, primero, eran titulares de un préstamo de divisas y, segundo, que en todo caso se les explicó la modalidad de préstamo que finalmente solicitaban y se len advirtió del efecto de la oscilación de la divisa en la amortización, hecho este que se afirma constatado no solo porque consta acreditado por el contenido de la solicitud del préstamo, del dossier de preguntas frecuentes, del contenido de la escritura, porque así resulta del testimonio del Sr. Luciano, empleado que comercializó el préstamo para la entidad, pero también, entre otras circunstancias, por el hecho de que aperturaran, a pesar de no ser obligatorio conforme a la cláusula financiera undécima, una cuenta en yenes para pagar las cuotas sin tener que cambiar euros.

La Sentencia de instancia ha entendido sin embargo que el préstamo ha infringido el control de transparencia que exige el art. 4.2 de la Directiva 93/13, en tanto faltó la información clara y comprensible sobre las consecuencias de las cláusulas multidivisa, que no permiten conocer al consumidor su posición jurídica, ni la carga económica que realmente asume y en particular, no conciendo que el capital que se amortiza no es el que le fue entregado en euros, sino el calculado en la divisa elegida en cada caso, por lo que el importe a devolver podría ser revaluado y recalculado de manera constante en función de la evolución del tipo de cambio.

Como es fácil de observar en el recurso, en el debate sobre transparencia se inserta el debate sobre la negociación y, por tanto, la naturaleza de las condiciones financieras del préstamo de deberían entenderse no generales en tanto negociadas o, lo que es lo mismo, condiciones particulares no predispuestas ni impuestas en términos del artículo 1 LCGC.

Pues bien, para el análisis de todas estas cuestiones hemos de tener en cuenta que la jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas, ha resaltado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.

A estos efectos resulta imprescindible traer a colación, como hace el Tribunal Supremo en sus propias resoluciones, la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso OTP Bank.

En particular, y por que se refiere a la hipoteca multidivisa, la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, declaró que ' es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50)', añadiendo la misma Sentencia el modo en que se deberían concretar esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas, señalando al efecto que 'En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)'.

El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade que ' Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 50)'.

Es apartir de esta jurisprudencia que en las STS 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre y 599/2018, de 31 de octubre, se explica la razón del porqué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto, señalándose en particular que ' Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.

Pues bien, el criterio empleado en el recurso para valorar la suficiencia de la información suministrada, incluido el documento aportado como número siete a la contestación, que contiene un conjunto de preguntas frecuentes, no se ajusta a estos parámetros.

Como han resaltado las STJUE citadas, una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras, sin olvidar que el control de transparencia tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Es más, ha resaltado el Tribunal Supremo que el hecho de que la normativa que regula el mercado de valores no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas, no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene representarse algunos de sus riesgos si no recibe la información adecuada, lo que supone que el predisponente debe facilitar una información adecuada y con suficiente antelación.

En el presente caso debemos reiterar que no existió esa información precontractual necesaria para que los prestatarios Sres Isidoro y Ángeles, conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, porque la que se le facilitó a través del modelo de solicitud y del dossier de preguntas frecuentres, no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas, que no solo era de incremento de cuota sino también de capital, sin perjuicio de que la lectura de la escritura y cualquier menciones predispuestas, en las que la parte prestataria afirmara haber sido informado y asumir los riesgos, no suple la falta de información precontractual sobre el aspecto que nos ocupa, dado que además de ser una información claramente formal que sin explicación puede ser confusa o de difícil comprensión por persona neófita sobre el tema, solo se refiere a un aspecto de la cuestión. Y aunque sí afirma la explicación y consiguiente comprensión del riesgo el empleado del banco, Sr. Luciano no es suficiente, no solo porque resulta objetivamente dudoso que recordara en concreto el caso de una hipoteca comercializada en julio de 2007 con la parte demandante -así lo viene a expresar de hecho- sino porque lo que afirma es cuál era -o debía ser- la conducta informativa del banco, que no necesariamente es la que en efecto tuviera lugar, y ello sin olvidar que las explicaciones respecto de cuestiones tan nucleares como las del riesgo de incremento del capital adeudado a consecuencia de un cambio de precio de divisa difícilmente podía hacerse sin explicaciones con detalladas simulaciones y otras operaciones gráficas del riesgo que desde luego no constan realizadas.

Por otro lado es también significativo que es una operación en la que el banco sí obtenía ganancias en función de la evolución de la paridad entre monedas, hecho que sin embargo se niega.

Así, la escritura establece que la ' liquidación de intereses así practicada así practicada se adeudará, utilizando el cambio del vendedor en la cuenta o cuentas aludidas en la cláusula financiera primera abiertas en Bankintera nombre de la parte prestataria, por el contravalor en la moneda de la cuenta elegida' -cláusula financiera tercera A) a-1)-, lo que resaltamos porque la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18, Dziubak), al examinar las cláusulas que establecen que el capital del préstamo se entregue en moneda nacional conforme al precio de compra de la divisa extranjera fijándose sin embargo que las cuotas mensuales tendrán un importe a calcular en función del precio de venta de la misma divisa, ha señalado que en estos casos la diferencia de valor otorga un margen de beneficio para el prestamista, al tiempo que supone un mayor coste para el consumidor que es indeterminado y queda a la discreción del propio prestamista pues en los casos en que el índice de referencia es la divisas la entidad prestamista no realiza realmente las operaciones de compra y venta de las divisas sino que únicamente las utiliza como un índice para concretar el capital pendiente de amortizar y el importe de cada cuota mensual, sistema que le permite obtener una ganancia de difícil justificación cuando lo que se está implementando en cada recibo mensual es margen correspondiente a una compra de divisas que realmente no se ha realizado, sin que desde luego sea aspecto que pueda sostenerse en modo alguno del que se informara o explicara a los prestatarios, ni en la solicitud, sin que desde luego la mera lectura notarial posterior de la escritura, fuera elemento suficiente como para desprender un conocimiento de su alcance.

Que los prestatarios hubiera adquirido con anterioridad un préstamo en divisas -francos suizos-, aspecto que resalta en su recurso la parte apelante, no implica que ello les diera una especial comprensión sobre la fluctuación del tipo de cambio y de la incidencia que podría tener en la variabilidad del tipo de interés, ni desde luego significa que ello suponga conocer que el capital prestado puede aumentar pese a realizar las amortizaciones periódicas pactadas ni tanto menos que la labor informativa de la entidad prestamista tuviera que ser menor o disinta.

Téngase en cuenta que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera cuyos pagos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente debe conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. Es por ello que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exigen una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa, como es el caso.

Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

En conclusión, es esencial que el banco informe al tiempo de la firma del contrato, sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer en euros, tanto por lo que hace al pago de las cuotas de amortización como al pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo y la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

Como ha dicho el Tribunal Supremo -Sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre-, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

Es por ello que entendemos que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestartarios, que no consta tuviera la iniciativa en la modalidad del préstamo por más que firmaran la solicitud que sin duda era firma ineludible para tener el préstamo, o que solicitaran información general sobre los productos del banco, siendo así que fue el banco quien le propuso finalmente la alternativa multidivisa, no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos, falta de transparencia que se transmuta en el caso en abusividad porque no solo resulta evidente de que con el sistema Bankinter obtenía una ganancia no justificada sino porque además de la mala fe que ello implicaba, suponía a la postre que el mecanismo financiero era lo suficientemente perverso para transformar un régimen de amortización de capital en una tarea sin horizonte en función del mercado de divisas.

El motivo debe en consecuencia ser desestimado.

CUARTO.-Plantea la entidad seguidamente en sus motivos tercero y cuarto que la acción deducida es de error vicio del consentimiento y la caducidad de la acción de nulidad.

Señala que como puso de relieve el único fundamento de la nulidad solicitada de contrario es una falta de información que únicamente puede ser constitutiva de vicio en el consentimiento, por más que en la demanda se contengan alusiones genéricas a la falta de transparencia.

Que a ello hay que añadir que, había cuenta de que el destino del préstamo fue la modificación de las condiciones de endeudamiento de los prestatarios cancelando un préstamo en euros que gravaba la finca adquirida y el préstamo multidivisa que tenían contratado con anterioridad al litigioso y de que no ha existido desequilibrio en perjuicio de los prestatarios, no cabe hablar ni de abusividad ni de falta de transparencia.

En relación a la naturaleza de la acción deducida señala que no obstante las referencias que se hacen en la demanda a la falta de transparencia, la pretensión ejercitada en la demanda es la ANULABILIAD por vicio en el consentimiento porque lo que denuncia en todo momento es una falta de información que únicamente puede ser constitutiva de error.

La estimación de una pretensión de nulidad parcial por vicio en el consentimiento no permite la novación completa del negocio jurídico con efecto retroactivo desde su inicio, convirtiéndolo en un préstamo nuevo en euros sin posibilidad de variar la moneda de endeudamiento; es decir, no permite obtener una integración del contrato, lo que debería haber supuesto la desestimación de la demanda sin más.

Al amparo de la nulidad parcial únicamente cabe eliminar determinadas cláusulas del contrato, cuya supresión, por su carácter no esencial, no impide que el negocio jurídico subsista sin desnaturalizarse. Sin embargo, el carácter esencial que las cláusulas relativas a las divisas (a título de ejemplo: cláusula relativa al capital, amortización, tipo de interés...) tienen dentro del conjunto del préstamo impide el mantenimiento del negocio con la eliminación de las mismas.

Y en cuanto a la caducidad de esta acción, sostiene el recurrente lo siguiente.

Que dado la acción de nulidad ejercitada de contrario es una acción da anulabilidad por vicio en el consentimiento que ya habría caducado al tiempo de la presentación de la primera reclamación contra mi mandante por razón del préstamo litigioso en octubre de 2017, diez años después de la formalización del préstamo.

Y que dado que conforme a la STS 769/2014 de 12 de enero de 2015, debe situarse en el momento en el que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica la acción, lo que traducido a un contrato bancario, según la citada sentencia, ocurre cuando se produce un evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto. Aplicando tal doctrina al supuesto que nos ocupa, igualmente habría transcurrido el plazo de caducidad, porque ese cabal conocimiento lo tenían los prestatarios desde antes incluso de la formalización del préstamo, porque, primero, el conocimiento del riesgo inherente a la fluctuación del tipo de cambio y de interés lo tiene cualquier persona sin necesidad de poseer conocimientos específicos en materia de divisas y tanto más los actores que habían sido titulares de un préstamo múltidivisa previa, segundo, porque la iniciativa para la contratación del préstamo partió de los actores, que solicitaron expresamente la hipoteca multidivisa como modalidad de financiación para modificar sus condiciones de endeudamiento y, tercero, porque fueron informados. Y en cualquier caso desde septiembre-octubre del año 2008 cuando, como consecuencia de la brusca e imprevisible apreciación del yen frente al euro producida en dicha época, el contravalor en euros de la deuda aumentó.

Posición del Tribunal.

Ha dicho el Tribunal Supremo -Sentencias 558/17, de 16 de octubre y 367/17, de 8 de junio que ' No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.

Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses'.

3.- Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea.'.

Y añade: ' la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan)'

En consecuencia, y visto el contenido de la demanda, el motivo debe quedar desestimado.

QUINTO.-Trata en su siguiente motivo el recurrente de la validez de la comisión de apertura.

Razona que dado que en la demanda se solicitó la nulidad de dicha comisión en el apartado SEGUNDO del mismo: nulidad de las siguientes cláusulas de imputación de gastos a los prestatarios de contrato de préstamo hipotecario y la comisión de apertura, dado que ésta es ajena a la constitución de la hipoteca y deriva única y exclusivamente de la constitución del préstamo, tenga o no garantía hipotecaria, debe entenderse que la comisión de apertura no es subsumible dentro del criterio jurisprudencial que impone a la entidad el pago de los gastos de constitución de la hipoteca, es decir de la garantía.

La comisión debe reputarse como válida con arreglo a la legislación y a los pronunciamientos jurisprudenciales más recientes, examinando en concreto las conclusiones de la STS 44/2019, de 23 de enero.

Que la STS concluye que 'la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio...', y en el supuesto de autos dicho conocimiento es todavía más evidente si tenemos en cuenta que la prestataria ya había sido titular de otra préstamo hipotecario multidivisa contratado con anterioridad en el que igualmente se incluía una comisión de apertura.

Igualmente el Tribunal Supremo considera superado el control de transparencia respecto de la comisión de apertura al entender que 'se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo'.

Además su redacción en la escritura es clara y visible y responde a un servicio efectivo prestado por mi mandante, por lo que no puede considerarse abusiva. Y su importe en proporción al importe total del préstamo (0,75% de 330.000 euros), no resulta nada desequilibrada ni desproporcionada.

Y declara la STS que la comisión por apertura no supone, en ningún caso, la repercusión de un gasto que pueda causar desequilibrio a la parte prestataria, sino ante un cobro del precio que la entidad financiera pone a sus servicios. Pues, como también indica la sentencia citada, antes de la puesta a disposición del capital del préstamo, la parte acreedora lleva a cabo numerosas actividades.

Que de la jurisprudencia del Alto Tribunal, cabe colegir que la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues forma parte del precio puesto por el banco a la prestación de sus servicios. En particular, la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'.

Que por lo expuesto, el pronunciamiento de la Sentencia recurrida relativo a la nulidad de la comisión de apertura debe ser revocado.

Posición del Tribunal.

La regulación de la comisión de apertura, definiendo su naturaleza y alcance, se inicia de una manera más concreta en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II donde establece ' 1. Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.'.

Con posterioridad, la regulación de esta comisión se ha mantenido en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, estableciendo en su artículo 5 que ' 1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...)

b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.'.

Este contenido legal está hoy incorporado en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en cuyo artículo 14 se establece que ' Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.'.

En cuanto al ámbito jurisprudencial la comisión de apertura, como bien señala el recurrente, ha sido tratada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, considerando que dicha comisión, derivada de los gastos de estudio, concesión o de tramitación del préstamo hipotecario u otros inherentes a la actividad del prestamista con ocasión de la concesión del préstamo, es un componente esencial del precio, estando por ello incluido entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y, por tanto, sin sometimiento a control de contenido al constituir, junto con el interés remuneratorio, parte del precio del préstamo, afirmando en efecto que ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido' pues, añade, 'No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.'.

Es por eso que insiste el Tribunal Supremo, en cuanto a la caracterización y funcionalidad de la comisión, que todo préstamo requiere de determinadas operaciones para su concesión como son, entre otras, de estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) lo que, concluye la Sentencia, ' justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura', señalando que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia.

Y por tal motivo es que el Tribunal Supremo afirma que la normativa regula la comisión de apertura como aquella que cobra por actuaciones ' inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito', razón por la que considera incompatible con la regulación normativa la abusividad de la clásula por el hecho de que establece la comisión porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo, razón por la que concluye la comisión de apertura, a diferencia de las otras comisiones, no requiere de la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio, siendo tajante al afirmar que 'el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada di stinto de la propia concesión del préstamo', rechazando de hecho que se pueda declarar la abusividad de la comisión de apertura porque no se hayan probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

No obstante, tal afirmación ha quedado matizada por el Tribunal de Justicia que ha resuelto diversas cuestiones prejudiciales en su Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y 259/19.

Ante todo debemos señalar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia avala la transparencia de la comisión de apertura, atendida la regulación -antes expuesta- que la misma tiene en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, ha dicho el Tribunal de justicia que una cláusula de este tipo es transparente aunque no se detallen los servicios que se retribuyen si la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados puede entenderse razonablemente o deducirse del conjunto del contrato, - STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 -apart 45 y 54-, luego reiterado en las STJUE de 3 de septiembre de 2020, asuntos C-84/19 y otros -apart 75- pues como hemos visto en nuestro caso la normativa nacional regula de manera expresa la comisión de apertura.

Ahora bien, la cláusula puede ser sin embargo abusiva si se interpreta como una regulación que exime al profesional de la prueba de los servicios prestados.

Precisamente en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en su Senencia de 16 de julio de 2020 al afirmar sobre la base de las consideraciones formuladas en el planteamiento de las cuestiones prejudiciales -planteamiento probablemente cuestionable- que ' una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.'.

Hemos visto que nuestra normativa da un tratamiento diferente a la comisión de apertura, en el sentido que expresaba el Tribunal Supremo relativo a que la citada normativa le atribuye como objeto el pago de gastos 'inherentes' a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, lo que afecta precisamente al aspecto tratado por el Tribunal de Justicia. Y también que, como dice el Tribunal Supremo, esta regulación asegura la transparencia.

Ello no obstante no podemos desconocer no solo la doctrina del TJUE sino la propia razonabilidad en la exigencia de un principio de prueba básico, muy a disposición de cualquier entidad, sobre la generación del gasto y, por tanto, sobre su justificación dado que a pesar de tratarse de la retribución de actividades inherentes a la contratación bancaria, no por ello han de responder a un determinado servicio, tanto más cuando es evidente que el estudio previo del potencial cliente que una entidad hace previa a la concesión del préstamo no conlleva precio alguno si el préstamo no es concedido a pesar de que, al menos en parte, las tareas son exactamente las mismas.

Desde esta perspectiva no podemos aceptar los argumentos que el Tribunal Supremo daba en la Sentencia ut suprasobre la relación entre la falta de prueba de los servicios que se retribuyen con la comisión y la abusividad ya que, al margen del 'precio' de los servicios, respecto de los que el banco tiene plena libertad, sí resulta exigible, como hemos señalado, que acredite los servicios efectuados que justifican la propia existencia del precio, sea éste el que sea.

En consecuencia, y no siendo admisible tal interpretación en el caso, y siendo evidente que prueba alguna ser ha articulado por la parte prestataria respecto de los servicios prestados con ocasión de la comisión de apertura, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

SEXTO.-Plantea a continuación la entidad recurrente lo relativo a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

Afirma el recurrente que nulidad de la cláusula de gastos resulta improcedente porque la cláusula supera el denominado control de transparencia, si bien es preciso advertir que la hipotética no superación del control de transparencia no supone la nulidad de la cláusula sino que únicamente habilita para entrar a analizar su posible carácter abusivo ( Art. 4.2 Directiva 93/13 y STS 09/05/2013, entre otras), abusividad que en el supuesto de autos no concurre al no encontrarnos en presencia de un consumidor que solicite financiación para la adquisición de su vivienda habitual sino que el destino del préstamo fue la modificación de las condiciones de endeudamiento de la prestataria cancelando un préstamo en euros que gravaba la finca adquirida.

Que por lo que respecta al control de transparencia formal, la cláusula que ahora nos ocupa está redactada de manera clara y comprensible.

Que los gastos de formalización establecidos en la cláusula objeto del presente procedimiento no tienen la consideración de elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario. Por tanto, dicha cláusula 'escapa' del control de transparencia material dado que no se configura como un elemento esencial del contrato de préstamo.

Se trata de una cláusula con un contenido absolutamente transparente de acuerdo con el producto ofertado y el prestatario conoce de forma indubitada la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente le supone la formalización del préstamo.

En consecuencia, la cláusula objeto del procedimiento no solo está redactada de manera clara o gramaticalmente inteligible, sino que su contenido permitía al prestatario evaluar las consecuencias jurídicas y económicas que para el mismo se derivaban de la misma. Y es más, se trata de una cláusula sobre cuyo contenido, alcance y efectos el Banco advierte de forma específica, por lo que no podría concluirse que la cláusula no es transparente.

No puede ser considerada abusiva pues no tiene cabida en el listado de cláusulas consideradas en todo caso abusivas y tampoco reúne los requisitos establecidos en la normativa aplicable para ser considerada abusiva: la cláusula de gastos del préstamo hipotecario objeto de Litis no tiene cabida en ninguna de las cláusulas abusivas establecidas en la D.A. 1a de la LGDCU ni en el listado contenido en el Anexo de la Directiva 93/13/CEE.

No obstante lo anterior y aunque se mantuviera la nulidad de la cláusula, dicha nulidad, en ningún caso podría suponer que el Banco deba devolver cantidades que nunca ha cobrado y no ha ingresado en sus cuentas.

Y en el supuesto de autos cabe tener en cuenta que BANKINTER NADA HA COBRADO por aplicación de la cláusula que pudiera ser declarada nula, por lo que una supuesta nulidad de la cláusula citada, en ningún caso podría dar lugar a la restitución pretendida.

Pero es más, lo mismo ocurre en el caso de que acudamos al artículo 1303 del Código Civil, por virtud del artículo 9 de la LCGC, pues dicho artículo afirma que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses...'.

Posición del Tribunal.

La cláusula en cuestión define el objeto principal del contrato. Así dice la STS de 23 de diciembre de 2015 que ' las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.'.

Parece por tanto evidente que no hay infracción en la Sentencia de instancia cuando declara la nulidad de la cláusula por considerar que en los aspectos concretos que refiere, que hay discriminación pues estamos sin duda ante una condición general de la contratación y, como tal, ante una cláusula impuesta por el comercializador del préstamo que no prueba -aunque insista en el contrario la recurrente- hacer negociado el contenido ni haber informado de su contenido al prestatario con anterioridad y suficiente anticipación - STS 36/2018, de 24 de enero-, sin que en todo caso ello lo supla ni la sencillez ni claridad de una cláusula ni, desde luego, que se utilizara negrilla o incluso subrayado en la escritura - STS 53/2018, de 1 de febrero- o cualquier otro recurso tipográfico utilizados en general en la generalidad de las cláusulas y apartados de las mismas, ni tanto menos, la intervención del Notario, respecto de cuya intervención, dice la STS 43/2018, de 29 de enero, que si bien ' es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratacción de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cercionarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntalizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una informacion precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'.

Hay además ausencia de buena fe y de equilibro de prestaciones, siendo en efecto la cláusula abusiva. Y es que no solo no se cumplen, en el modo expuesto, las condiciones exigidas por el art. 80 TRLGCU para las cláusulas no negociadas individualmente. Es que tampoco, desde luego, las de buena fe y equilibrio de prestaciones aludidas en ese mismo precepto en relación al art. 82 al definir la abusividad: ' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.'.

Como es sabido, la buena fe propia de la cláusulas abusivas se integra por las expectativas legítimas del consumidor o, en términos de la STS 241/2013, de 9 de mayo, ' comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido' y, en segundo lugar, por el conjunto de normas de todo orden, incluidas las éticas y consuetudinarias pero también las disposiciones normativas dispositivas, que determinan la regulación contractual que el consumidor podía razonablemente esperar y que permiten enjuiciar la validez del pacto.

Como hemos dicho en otras ocasiones, no hay costumbre bancaria que ampare la indiscriminada atribución al consumidor prestatario del conjunto de gastos de la operación de préstamo con garantía que se efectúa y, consecuentemente en interés de ambos contratantes, ni en todo caso se prueba la existencia de una costumbre normativa que es la única que constituye - art 2 Cco- fuente de derecho.

Por otro lado, la naturaleza impositiva que toda condición general de la contratación tiene cuando se produce en un marco de incumplimiento de la debida labor informativa que corresponde al empresario profesional, resulta objetivamente contraria a la buena fe - STJUE 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11- tal cual se desprende de la doctrina de esta Sentencia.

Y hay además, desequilibrio entre prestaciones entendido como déficit jurídico, esto es, referido a derechos y oblgiaciones y no al contenido económico del contrato.

Hay desequilibrio en la cláusula de gastos porque no hay reciprocidad pues se pretende que el negocio que supone para el banco la comercialización de su producto le resulte absolutamente inocuo a su economía a costa en exclusiva del prestatario consumidor quien, por su débil posición, se somete ante una cláusula que refuerza la posición del Banco mediante la atribución al cliente de unos gastos debidos en su exclusivo o compartido beneficio y como parte de su estructura empresarial.

Por otro lado, es notorio que actividad bancaria se desarrolla esencialmente mediante la contratación por medio de la adhesión a contratos conformados, de modo principal, por condiciones generales de la contratación.

A ello se refiere el Tribunal Supremo en su Sentencia 265/2015, de 22 de abril cuando afirma que

'Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19...En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.'.

Y lo cierto es que en el caso, como ya señalábamos al inicio de esta exposición, ninguna prueba se ha aportado sobre la negociación individualizada con los demandantes sobre, desde luego, la cláusula relativa a los gastos, lo que se abunda a la vista de la doctrina establecida en la STS 24/2018, de 17 de enero, con cita de la Sentencia 222/2015, de 29 de abril, donde se ha valorado el alcance del requisito de 'imposición' de las condiciones generales de la contratación: 'En la sentencia 222/2015, de 29 de abril, concretamos cómo debía valorarse el requisito de la imposición. Dijimos en esa sentencia: 'Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento [...]'.'.

Con tales mimbres jurisprudenciales no podemos concluir que hubiera negociación, tanto más en un sector que la jurisprudencia incluye en el ámbito de la contratación por adhesión con contratos conformados con condiciones generales de la contratación que no garantizan, por más que el prestatario haya realizado operaciones previas, un conocimiento previo cuando no consta prueba objetiva alguna de ello.

En conclusión. Hemos dicho en nuestra Sentencia 304/16, de 4 de noviembre que ' lo relevante, desde la perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor. Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir. Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.'.

Este reproche de abusividad al cargar al prestatario de forma indiscriminada con la totalidad de esos costes prescindiendo de cuál sea la parte obligada al pago según la ley, a quién benefician o convienen o a quién resulta imputable la circunstancia que provocaría el otorgamiento de escrituras de aclaración o subsanación y los requerimientos o notificaciones que procedan hace de la cláusula una cláusula abusiva.

Como dice la STJUE de 14 marzo 2013 ' (...)Se trata de una imposición de pago genérica e imprecisa que, al igual que la anterior, el profesional no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual.'.

En idéntico sentido afirma la STS 148/2018, de 15 de marzo: ' Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.'.

Atendido cuanto se ha expuesto parece evidente que la conclusión no puede ser otra que la de afirmar que la imposición a la parte prestataria con carácter exclusivo de todos los gastos correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario es una conducta contractualmente abusiva que vicia de nulidad la cláusula que los impone ya que, en contra de lo que sostiene el apelante, sí hay en tal cláusula un 'desequilibrio importante' en perjuicio del prestatario teniendo en cuenta que el desequilibrio al que se refiere el art. 82 TRLUC es un 'déficit jurídico', esto es, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato, lo que determina que hay desequilibrio cuando no hay reciprocidad y a la prestación de una parte no siga la contraprestación de la otra, resultando indiferente cuál sea la cuantía o valor jurídico de la prestación y la contraprestación, que afirmamos importante porque produce una lesión suficientemente grave en la situación jurídica en que el mismo consumidor se encuentra como parte del contrato - STS 97/2014, de 12 de marzo, que cita la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12-, lo que en el caso venimos a afirmar que deriva de la cláusula en cuestión porque, como hemos aclarado, no es cierto que el interés único en el préstamo sea el del prestatario, siendo desde luego el empresarial el del banco en tanto constituye objeto esencial de su negocio la concesión de préstamos, en modo tal que siendo mutuo el interés, no puede derivarse, por medio de una imposición connatural a la contratación de adhesión conformada por cláusulas generales de la contratación e impuestas por naturaleza, la atribución del conjunto de gastos de la contratación que, en igualdad de condiciones, no tendría lugar sin las debidas compensaciones que, en el caso, no se advierten.

SÉPTIMO.-Por otro lado, en cuanto a la aplicación del art. 1303CC como fundamento del reintegro cuando nada de lo reclamado por la cláusula de gastos ha sido percibido por la entidad, hemos de señalar que el TS en su Sentencia 725/2018, de 19 de diciembre, ha dado respuesta a la cuestión afirmando que aunque

'el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CCcuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver...sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.)'

ello no obstante

'como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado laestipulación abusiva.'.

lo que es posible porque

'Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303CCpresupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor...'.

argumento que le lleva a reconocer que

'para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.'.

con la particularidad de que

'Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido beneficio indebido en este caso, se produjo el ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CCexcluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101y 1108 CC(preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'

Parece evidente a la vista de la doctrina expuesta que los pagos hechos por el prestatario a consecuencia de una cláusula contractual inválida e ineficaz no solo deben ser reintegrados -en los casos así considerados- sino que además han de serlo con sus intereses a computar desde la fecha en el tuvieron lugar de forma indebida para evitar que se produzca un enriquecimiento injusto en quien debió asumir el coste económico a la fecha en que lo liberó mediante un acto contractual inválido.

El motivo queda por lo anterior, desestimado.

OCTAVO.-Plantea seguidamente el recurrente la improcedencia de la imposición de las costas de la primera instancia.

Alega el respecto que el pronunciamiento de la Sentencia recurrida por el que se imponen las costas a mi mandante no es conforme con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque en el caso no se han estimado íntegramente todas las pretensiones formuladas en la demanda, ya que, en relación con los gastos de hipoteca, la estimación ha sido puramente parcial, pues se ha excluido la partida relativa a tasación del inmueble reclamados en la demanda, y no se han reconocido la totalidad de los gastos de gestoría solicitados en la misma.

Por tanto, siendo que no ha existido estimación íntegra de la demanda, debe revocarse el pronunciamiento relativo a la condena en costas a mi mandante.

Posición del Tribunal.

No puede desconocerse a la hora de valorar la cuestión planteada el principio de efectividad y no vinculación, que ha sido de nuevo puesto de relieve por el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020 -asuntos C-224/19 y 259/19- y reiterado en la STS 472/2020, de 17 de septiembre de 2020.

Dice en concreto el TJUE: ' la aplicación del artículo 394 de la LECpodría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula'.

Añade: 'la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).'.

Y concluye: ' Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'.

Parece por tanto más que evidente que el aspecto cuantitativo de la restitución, estimada aunque solo sea en parte la acción restitutoria, no constituye criterio aceptable, desde la perspectiva del principio de efectividad en los litigios con consumidores, para aplicar el criterio de parcialidad en la estimación de la demanda a los efectos del art. 394.2LEC.

El motivo que por ello desestimado.

NOVENO.-Constituye el último motivo planteado el pronunciamiento relativo al devento de intereses de demora del art. 576LEC.

Dice el recurrente que desde el dictado de la Sentencia, únicamente resultaría procedente, en el caso de que el recurso fuera desestimado, respecto de las cantidades a cuyo pago la Sentencia condena a mi mandante en concepto de gastos registrales, mitad de gastos de gestoría y comisión de apertura, pues conforme a lo dispuesto en el 576.1 LEC son las únicas cantidades líquidas a cuyo pago condena la sentencia.

En cambio, no puede aplicarse el devengo de intereses por la mora procesal desde el dictado de la Sentencia a la cantidad cobrada en exceso por razón del préstamo multidivisa que en la demanda se cifra en 82.741,64 euros, pues es una cantidad puramente provisional que como indica la propia demanda y la Sentencia debe actualizarse durante la pendencia del procedimiento, por lo que no tiene la consideración de cantidad líquida.

Posición del Tribunal.

En efecto, la aplicación del art. 576LEC está vinculado a la existencia de cantidades líquidas. Y nada aparece en la Sentencia de lo que deducir lo contrario pues el fallo de la sentencia se limita a establecer, con buen criterio, que ' la cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civildesde el dictado de esta sentencia', lo que no se opone a que haya cuantías por determinar, bien de manera íntegra, bien de forma parcial y deba ajustarse a esa circunstancia la aplicación del art. 576LEC en los propios términos establecidos en la Sentencia.

Se trata de un caso de mera comprensión del contenido de la Sentencia, que no contradice la Ley y que en consecuencia, no pude sino ser desestimado.

DÉCIMO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino su imposición a la parte apelante - art 398 LEC-

UNDÉCIMO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida para la recurrente del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la entidad prestamista, Bankinter S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Ricardo Molina Sánchez-Herruzo, contra la Sentencia de fecha 2 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir hecho por cada parte apelante, al que se le dará el destino previsto en la ley.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 'D. Enrique García-Chamón Cervera, D. Luis Antonio Soler Pascual y D. Francisco José Soriano Guzmán; Firmado y Rubricado'.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-