Sentencia CIVIL Nº 699/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1803/2019 de 28 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000

PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 116/2017

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1803/2019

SENTENCIA Nº 699/2021

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Don Luis Shaw Morcillo

En Málaga, a 28 de mayo de 2021.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas Nº 116/2017, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, seguidos a instancia de don Jacobo, representado en el recurso por la Procuradora doña Angela Cruz García-Valdecasas y defendido por el Letrado don Rafael Rubio Melero, contra doña Sabina, representada en el recurso por el Procurador D. Miguel Angel Cobos Berenguer y defendida por el Letrado don Damián Cánovas Baena, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 dictó sentencia el 6 de mayo de 2019 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 116/2017 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cruz García-Valdecasas actuando en nombre y representación de don Jacobo contra doña Sabina sobre modificación de medidas definitivas, debo dictar Sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1º) NO ACCEDER a la modificación del régimen de guarda y custodia establecido en Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2014 recaída en Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo designado con los dígitos número 1108/2014 y seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de DIRECCION000, instado conjuntamente por don Jacobo y doña Sabina. En consecuencia,

2º) No acceder, tampoco, al establecimiento de las demás medidas que en la referida demanda se solicita.

3º) No hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en este proceso.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentando ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 18 de marzo de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala:

A)La sentencia de divorcio dictada el 27 de noviembre de 2014 aprueba el convenio regulador de divorcio en el que se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores, de 4 y 1 año de edad respectivamente, estableciéndose a favor del padre régimen de visitas y la obligación de abonar pensión alimenticia a favor de los dos menores de 350 € mensuales.

B)En demanda formulada por don Jacobo el 23 de febrero de 2017, teniendo los hijos 6 y 3 años, se solicita la guarda y custodia compartida de los menores y la reducción de la pensión alimenticia a cargo del padre a 80 € mensuales, pretensión que fundamenta, por una parte, en el continuo incumplimiento por parte de la madre en cuanto al lugar donde deba hacerse entrega de los menores para el cumplimiento del régimen de visitas y, por otra, en que su situación económica ha empeorado al tener actualmente como únicos ingresos menos de 300 € mensuales por su trabajo de 10 horas semanales.

C)Oponiéndose el Ministerio Fiscal y la demandada a estas pretensiones, la sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que no ha habido una variación sustancial de las circunstancias respecto de los hijos menores de edad que concurrían al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio, y no se ha alegado ni acreditado por la parte actora, proponente de modificación de medidas, los beneficios o mejoras que de la modificación propuesta pudieran derivarse a favor de los hijos menores de edad, habiéndose puesto de manifiesto que existe una relación personal entre los progenitores litigantes visiblemente marcada por la recíproca animadversión e inquina, que se extiende, incluso, a la relación entre el Sr. Jacobo con personas del ámbito familiar de la Sra. Sabina, resultando ilustrativas al objeto de decisión en este Pleito las valoraciones y conclusiones que culminan el informe pericial psicológico referido a la persona de la menor Amalia de fecha 8 de octubre de 2018 procedente del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Málaga: 'no se objetivan situaciones de riesgo o desprotección para la menor (...). No se refleja en la menor inestabilidad psicoemocional o cualquier otra psicopatología o circunstancia vital que incida en su estado psíquico y funcionamiento cotidiano (...)'.

D)Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demande en el que plantea, en primer lugar, que la sentencia infringe el principio de proporcionalidad de la pensión de alimentos establecida en el artículo 146 del código civil pues siendo los ingresos del padre de 300 € mensuales, es imposible hacer frente al pago de una pensión alimenticia de 350 € mensuales, por eso la demanda debe ser estimada fijando dicha obligación en 80 € mensuales para los dos hijos; en segundo lugar, mantiene que, dado el cambio de trabajo del padre desde julio de 2016, actualmente tiene tiempo para dedicarlo al cuidado de sus hijos, procediendo el establecimiento del sistema de guarda y custodia compartida propuesta en la demanda teniendo en cuenta que en los informes psicológicos aportados en las actuaciones se describe de forma positiva el entorno paterno para los menores.

SEGUNDO. -A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordada en anterior sentencia judicial, y a partir de la reforma operada por la Ley 15/15, el artículo 90CC, en el que se regula el contenido del convenio regulador, dispone en su apartado 3:

'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.'

Esta nueva redacción vigente desde el 23 de julio de 2015 elimina la exigencia legal anterior consistente en : '(..)cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.'

Pero el artículo 91CC, no afectado por la reforma de la Ley 15/2015 continúa manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, 'podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.',de la misma forma que mantiene esa exigencia el artículo 775.1LEC al establecer que podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas',y ello aun cuando este precepto fue reformado en otro extremo por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

No obstante, mantiene el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90.3CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero si cierto.

Por eso, el Tribunal Supremo no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo ( STS de 17 de noviembre de 2015).

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 26 de junio de 2015, que valora que 'en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad'. Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.'. ( STS 162/2016, de 16 de marzo).

La referida STS 27/09/17 sigue esta misma línea valorando que cuando se dictó la sentencia de divorcio el menor tenía año y medio y ahora tiene seis, con lo que la nueva edad no es óbice para la existencia de un cambio en la guarda y custodia, pues entonces no podía ser conveniente la compartida, por su escasa edad, y ahora si podría ser, en evitación de petrificar su situación, habiendo sufrido el régimen de guarda y custodia compartida una evolución en la doctrina de la sala y de la sociedad en años posteriores, según las sentencias citadas de esta sala, sin que sea óbice al cambio de régimen el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas funcionase correctamente ( SSTS de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016).

La STS de 17 de octubre de 2017 razona que el motivo de esa evolución jurisprudencial es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( STS de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añade que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche. En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado que, en casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras).

TERCERO.-En el caso enjuiciado, respecto del régimen de custodia de los menores, en la demanda se fundamenta el establecimiento de la guarda y custodia compartida en los incumplimientos de la madre del lugar de entrega de los menores, hecho que se ilustra con la aportación de los documentos 9 a 17 consistentes en las sucesivas denuncias que el padre interpone contra la madre, e incluso familiares de la madre, por las discrepancias respecto del lugar de entrega de los menores al haber existido una orden de alejamiento que impedía que ambos progenitores fueran los encargados de las recogidas y entregas de los menores, pena que cumplía del padre y que se extinguió el 17 de julio de 2016 (meses antes de la interposición de la demanda de modificación de medidas).

Conforme a la doctrina anteriormente expuesta, aun siendo un procedimiento de modificación de medidas, no se exige una alteración sustancial de circunstancias en la forma tradicional en la que se exige en el resto de medidas , sino que, conforme al actual artículo 90 in fine CC y jurisprudencia que lo interpreta (antes analizados), bastaría para modificar la guarda y custodia de los menores que así lo aconsejen las nuevas necesidades de los mismos, y en esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo ha abordado la cuestión que se plantea en esta litis referente a que una situación de conflictividad entre los progenitores constituiría un impedimento para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes y, al respecto, la STS de 7 de Junio de 2013 señala que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La STS de 29 Noviembre de 2013, (recogiendo la doctrina contenida en la STS de 22 de Julio del 2011) añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, ' especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación ' no tienen buenas relaciones ' , no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores'.

En este caso, la alta conflictividad familiar que demuestran las innumerables denuncias que el padre formula contra la madre, todas archivadas, impide que la guarda y custodia compartida sea el régimen más adecuado para que crezcan los niños, y así, en el informe psicológico del IML emitido el 17 de octubre de 2018 se recoge que el padre formula 'denuncia preventiva' y que es conocido por el equipo UFAM del CNP por la multitud de denuncias que realizan contra la madre de sus hijos y, en este caso, esa relación conflictiva sin duda alguna perjudica a los menores que se ven envueltos en situaciones violentas familiares en sus entregas y recogidas y que además viven con el miedo de que el padre denuncie a la madre por cualquier incidencia, como así manifestó la menor Amalia, con 7 años, y así se hace constar por la psicóloga que emitió el informe de 27 de junio de 2018 (f.222), profesional contratada unilateralmente por el padre y que sólo consta que examinó a dicha menor.

Siendo ésta la situación, las necesidades de los hijos no aconsejan el sistema de la guarda y custodia compartida por las anteriores razones, sobre todo cuando el padre plantea un sistema según el cual los niños duermen por días alternos con cada uno de los progenitores, lo que a todas luces perjudica a los menores al verse sometidos a un trasiego constante incompatible con la necesidad de rutina y descanso de niños de tan corta edad y, además multiplica la necesidad de contactos entre los progenitores y, con ello, los conflictos en presencia de los menores .

CUARTO.-En relación a la reducción de la pensión alimenticia, estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordada en anterior sentencia judicial, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1LEC, según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, y respecto de este tipo de procedimientos debe la Sala reiterar una primera consideración: no se trata de enjuiciar si la concreta medida que se pretende modificar es conforme y adecuada a los intereses puestos de manifiesto por los progenitores en la fecha en que se dictó la sentencia aprobando el convenio regulador -porque esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento-, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, en la forma que establece el citado artículo 775.1LEC para legitimar la modificación pretendida por el demandante, pues cualquier variación de las medidas personales que por convenio regulador de común acuerdo fueran pactadas por los cónyuges y aprobadas en procedimiento judicial tramitado al efecto ahora, conforme al citado precepto y a lo establecido en el artículo 91 del Código Civil, si bien pueden ser modificadas de nuevo por convenio entre los interesados o, en su caso alteradas judicialmente, para ello es necesario, señalan dichos preceptos, que se hayan alterado 'sustancialmente'las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción, de lo que se deduce precisar para ello: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la ruptura de la convivencia, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Aplicando la anterior doctrina a la presente litis, el recurso procede ser desestimado pues no está acreditado que los únicos ingresos que pueda tener el padre se limite a los 300 € mensuales que cobra por 10 horas de trabajo a la semana ya que, estando en plena edad laboral y no estando incapacitado para el trabajo, dicha limitación de ingresos en proporción a la limitación de jornada ha de considerarse una circunstancia meramente transitoria dada la obligación alimenticia que tiene respecto de los dos hijos, sin que haya quedado acreditada una alteración de circunstancias sustancial con las características exigidas por la jurisprudencia al tratarse las alegadas por el demandante de consecuencias de actos voluntarios del mismo.

A lo anterior ha añadirse que constituye Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015) la que indica que, de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014), siendo lo normal fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

En el caso enjuiciado, la sentencia de divorcio dictada el 27 de noviembre de 2014 establece a cargo del padre una pensión alimenticia de 350 € mensuales para los dos hijos pero no les hace atribución de domicilio familiar alguno, residiendo los mismos junto a su madre en el domicilio de los abuelos maternos, necesidad de habitación de los menores a la que también viene obligado a contribuir el progenitor no custodio, de lo que se desprende que la cantidad fijada en dicha sentencia ya se ha de calificar como mínima o de subsistencia por su cuantía, es decir, que sólo cubre las necesidades básicas de los hijos . En estos casos, la posible contradicción que pueda producirse entre los parámetros que señala el artículo 146 del Código Civil para cuantificar las pensiones (caudal y medios de quien la abona y necesidades de quien la recibe) ha de resolverse siempre a favor del alimentado, en primer lugar por la naturaleza jurídica de la pensión que deriva de la patria potestad y en segundo lugar porque de reducirse la pensión dejarían de cubrirse necesidades básicas de los menores y, por tanto, se estarían incumpliendo las obligaciones inherentes a dicha institución (conforme a los artículos 110 y 154 del Código Civil).

QUINTO.- .De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora doña Angela Cruz García-Valdecasas en nombre y representación de don Jacobo contra la sentencia dictada el 6 de mayo de 2019 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 116/2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.