Sentencia Civil Nº 7/1998, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 303/1996 de 19 de Mayo de 1998

Encabezamiento

RECURSO DE CASACION Nº 25/97

S E N T E N C I A Nº 7

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JESUS MARIA RODRIGUEZ FERRERO

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona a diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y ocho.

Vistos por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 25/1997, contra el Auto dictado en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 1 de octubre de 1.997 , como consecuencia de incidente surgido en trámite de ejecución de sentencia dictada en autos de juicio de menor cuantía (nº 170/93, Rollo de Apelación nº 303/96) seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tafalla , y cuyo recurso fue interpuesto por los demandantes en los autos principales D. Alexander , Dª Francisca Y Dª Lucía , representados ante esta Sala por el Procurador D. José Antonio Ubillos Mosso y asistidos del Letrado D. Javier Beguiristain Lamberto, siendo parte recurrida los demandados en los autos principales D. Hugo y Dª. María del Pilar , representados en este recurso por el Procurador D. José Manuel Irigaray Piñeiro y asistidos del Letrado D. Juan Mª. Delgado Laita.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador D. Alfonso Irujo Amatriain en nombre y representación de D. Alexander , Dª. Francisca y Dª. Lucía en la demanda del juicio de menor cuantía que se señala en el encabezamiento de esta sentencia, suplicaba se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: 'a).- Condenando a los demandados a presentar las cuentas de la sociedad existente entre las partes, tanto de las campañas 1.983/84 y 1.984/85, como de la liquidación y venta de los bienes. b).- Condenando a los demandados al pago a la sociedad de los intereses legales de las cantidades cobradas por ellos y que eran pertenecientes a la sociedad, desde las fechas en que los cobros se produjeron. c).- Condenando a los demandados al abono de los daños y perjuicios irrogados a la sociedad. c).- Condenando a los demandados a entregar a los actores el 50% del haber resultante. e).- Condenando a los demandados al pago de las costas del juicio.'. Dichos autos fueron resueltos por sentencia de fecha 21 de febrero de 1994 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda deducida por D. Alexander , Dª. Francisca y Dª. Lucía , representados por el Procurador Sr. Irujo y asistidos por el Letrado Sr. Beguiristain frente a D. Hugo y Dª. María del Pilar , representados por el Procurador Sr. Aldunate y asistidos por el Letrado Sr. Delgado debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones frente a ellos ejercitadas, con imposición a los actores de las costas causadas en el procedimiento.'. Interpuesto recurso de apelación contra la misma, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra la confirmó en sentencia de fecha 30 de junio de 1994 , contra la cual, los referidos demandantes, interpusieron recurso de Casación ante la Sala de lo Civil de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que con fecha 3 de mayo de 1995, dicto Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación formulado por el Procurador D. José Antonio Ubillos Mosso en nombre de D. Alexander , Dª. Francisca Y Dª. Lucía , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de apelación nº 71 del año 1.994, dimanante del procedimiento de menor cuantía 170 de 1.993 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tafalla promovido por los indicados recurrentes contra D. Hugo Y Dª. María del Pilar , sentencia que casamos y anulamos y, revocando en parte la pronunciada por el Juzgado, con expresa desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la expresada Sra. María del Pilar y acogiendo en parte la demanda, debemos condenar y condenamos al interpelado Sr. Hugo a rendir a la Sra. Lucía cuentas de su gestión de los intereses de la sociedad que entre ambos tuvieron constituida a partir del final del mes de julio de 1.984, comprendiendo en esa rendición de cuentas el resultado de la venta y liquidación de los bienes que constituían el activo de la sociedad, conforme a las bases que se establecen en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia, condenando igualmente a dicho Sr. y en lo que corresponda a su esposa Dª. María del Pilar a satisfacer a la Sra. Lucía el cincuenta por ciento del saldo que de aquella rendición de cuentas resulte. Todo ello sin imposición expresa de las costas ocasionadas en ambas instancias y en este recurso.'.

SEGUNDO.- El Procurador D. Alfonso Irujo Amatriain, en la representación procesal que ostenta, solicito formalmente la ejecución de la sentencia, interesando se requiera a los demandados condenados para que rindan cuentas y presenten ante el Juzgado todos los documentos justificativos, sobre las actividades sociales desde el mes de Julio de 1984, incluyendo en dichas cuentas y en su activo todos los bienes relatados en el documento firmado entre las partes y fechado el 12 de agosto de 1980. Presentada la liquidación por el Procurador D. Francisco Javier Aldunate Tardío, en representación de los demandados D. Hugo y Dª. María del Pilar , el Procurador Sr. Irujo en representación de los demandantes, presento escrito en el que después de hacer las alegaciones que estimó pertinentes terminaba suplicando se tuvieran por impugnadas las cuentas presentadas e interesando la apertura del correspondiente incidente con su período de prueba que solicitaba. Recibido a prueba el incidente y en el que la representación de los demandados, tras la renuncia del Procurador Sr. Aldunate, la ostento la Procuradora Dª. Laura Torres Ruiz, se dictó providencia con fecha 22 de abril de 1996 acordando no haber lugar a practicar el requerimiento solicitado por el Procurador Sr. Irujo al Colegio de Ingenieros Técnicos Agrícolas al ser la prueba solicitada a instancia de parte, y no acordada por el Juzgado; contra dicha providencia y por el Procurador Sr. Irujo en la representación procesal que ostenta, se interpuso recurso de reposición que fue resuelto por auto de fecha 22 de mayo de 1996 desestimándolo y manteniendo en su integridad la resolución recurrida. Continuando el trámite con las formalidades legales, se dicto por el Juzgado de 1ª Instancia auto con fecha 4 de junio de 1996 resolviendo el incidente cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Dispongo señalar como cuantía que deben satisfacer D. Hugo y su esposa Dª. María del Pilar a Dª. Lucía como consecuencia de la rendición de cuentas y liquidación de la sociedad entre ellos existente a que fueron condenados por la sentencia firme que se ejecuta la suma de 5.204.089 pesetas.'.

TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación de la parte actora contra el auto resolutorio del recurso de reposición de fecha 22 de mayo de 1996 y contra el auto resolutorio del incidente de fecha 4 de junio de 1996; e interpuesto a su vez recurso de apelación por la representación de la parte demandada contra el indicado auto de fecha 4 de junio de 1996, y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra dictó auto con fecha 1 de octubre de 1997 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acordamos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio Ubillos Mosso, en nombre y representación de D. Alexander , Dª. Francisca y Dª. Lucía , contra el Auto resolutorio de recurso de reposición de fecha 22 de mayo de 1.996 y auto resolutorio del incidente de fecha 4 de junio de 1.996, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tafalla en Incidente de Ejecución de la sentencia dictada en el Juicio de Menor Cuantía nº 170/93, seguido ante el mismo , así como el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Manuel Irigaray Piñeiro, en nombre y representación de D. Hugo y Dª. María del Pilar , contra el Auto de fecha 4 de junio de 1.996, seguido en las citadas actuaciones, y en consecuencia confirmar dicha resolución; condenando a los apelantes al pago de las costas causadas por su recurso.'

CUARTO.- Tras preparar contra el Auto dictado en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Navarra Recurso de casación, la parte Recurrente lo interpuso en tiempo y forma ante este Tribunal Superior de Justicia formalizándose a través de DOS MOTIVOS: PRIMERO.- Al amparo del artículo 1.687-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denunciando que la resolución recurrida contradice la ejecutoria. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 1.687-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denunciando que la resolución recurrida resuelve en contradicción con lo ejecutoriado y terminaba suplicando que admitiendo el recurso dicte nueva resolución que ordene: a).- Declarar la nulidad de los autos de la Audiencia y del Juzgado recurridos, ordenando remitir las actuaciones al Juzgado de Tafalla para que se practiquen las pruebas admitidas en su día y no realizadas.- b).- Excluir de los gastos de las cuentas presentadas por los condenados la cantidad citada de seis millones de pesetas, aumentando en consecuencia la cantidad a pagar por el matrimonio Hugo - María del Pilar a la Sra. Lucía en tres millones de pesetas.

QUINTO.- Comunicados los autos al Ministerio Fiscal los devolvió informando que esta Sala de lo Civil no era la competente para el conocimiento del recurso; dado traslado del dictamen a las partes, la recurrente insistió en la competencia de dicha Sala para el conocimiento del recurso, oponiéndose a ello la parte recurrida. Por auto de 12 de enero de 1998, la Sala acordó ser la competente para el conocimiento del presente recurso. Comunicados de nuevo los autos al Ministerio Fiscal a los efectos del art. 1.709 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los devolvió con la formula de visto; instruido el Ponente y dictado auto por esta Sala con fecha 27 de enero de 1998 admitiendo el Recurso de casación, se dio traslado a la parte recurrida para que formalizase por escrito su impugnación, que lo hizo dentro del plazo legal en el que después de hacer las alegaciones y consideraciones que estimó oportunas terminaba suplicando se desestime el recurso con imposición de las costas a la parte recurrente. Evacuado dicho traslado se señaló para la vista del recurso el día 21 de abril de 1998, en el que tuvo lugar su celebración, solicitando el Letrado de la parte recurrente, se estime el recurso y se dicte una nueva resolución en los términos solicitados en el escrito de interposición del recurso; solicitando el Letrado de la parte recurrida la desestimación del recurso con imposición de las costas al recurrente.

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia, debido a otras atenciones del Ponente.

Ha sido Ponente el Excmo, Sr. Presidente D. JESUS MARIA RODRIGUEZ FERRERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por esta Sala se vio en su día en recurso de casación nº 28 de 1.994, interpuesto en nombre de D. Alexander , Dª. Francisca y Dª. Lucía , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de apelación nº 71 de 1994 dimanante de los autos juicio declarativo de menor cuantía nº 170 de 1993 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tafalla promovido por los indicados recurrentes contra D. Hugo y Dª. María del Pilar .

En el indicado recurso de casación esta Sala, en fecha tres de mayo de 1995 dictó sentencia casando y anulando la pronunciada por la Audiencia y revocando en parte la del Juzgado, y en la que acogiendo en parte la demanda, se efectuaban los siguientes pronunciamientos 'debemos condenar y condenamos al interpelado Sr. Hugo a rendir a la Sra. Lucía cuentas de su gestión de los intereses de la sociedad que entre ambos tuvieron constituida a partir del final del mes de julio de 1984, comprendiendo en esa rendición de cuentas el resultado de la venta y liquidación de los bienes que constituían el activo de la sociedad, conforme a las bases que se establecen en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia, condenando igualmente a dicho Sr. y en lo que corresponda a su esposa Dª. María del Pilar a satisfacer a la Sra. Lucía el cincuenta por ciento del saldo que de aquella redición de cuentas resulte. Todo ello sin imposición expresa de las costas ocasionadas en ambas instancias y en este recurso'. En el citado fundamento de derecho sexto se establecían las siguientes bases, 'rendición de cuentas que debe comprender toda la actividad desarrollada a partir de esa fecha, con inclusión de los actos de venta de los bienes sociales enajenados, y comporta en su caso la obligación de entregar a la demandante Dª. Lucía el cincuenta por ciento del haber resultante, y que deberá efectuarse en trámite de ejecución de sentencia, partiendo de la situación de la sociedad en aquella fecha, incluyendo en el activo, como primera partida, plenamente acreditada, la relación de bienes que figura en el documento que obra a los folios 50 y siguientes, contrato que erróneamente lleva la fecha de 12 de agosto de 1.980 aunque realmente se concertó en el año 1.983, a la que añadirán el resto de los bienes y saldos de cuentas corrientes que se acrediten y frutos que estuvieren pendientes de destacar es que, en esta fase declarativa, no se ha acreditado si pertenecía a la sociedad el tractor matricula NA-28890-VE o tal vehículo fue sustituido por otro, incluido en la relación de bienes de referencia, como afirma el Sr. Hugo en prueba de confesión judicial, folio 178 vt., al absolver la posición 23ª; del saldo del activo que resulte, deberán descontarse los gastos de explotación más las deudas sociales con inclusión de las que pudiera tener en aquella la anónima La Planilla, dado el grado de vinculación de la actividad de ésta con la irregular disuelta y de cuya liquidación se trata, y no las que fueron objeto de los procedimientos de menor cuantía 372/91 y 667/91 de los Juzgados de Primera Instancia núms. 4 y 5 de Pamplona.

La obligación de entrega a la Sra. Lucía del cincuenta por ciento del haber que pueda resultar, será a cargo de los bienes propios del Sr. Hugo y de los de conquista de la sociedad conyugal del mismo y la Sra. María del Pilar .

En fase de ejecución de la indicada sentencia, se tramitó, incidente de rendición de cuentas, de acuerdo con lo que dispone el art. 946 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los 932 y siguientes del mismo ordenamiento procesal , y en él se dictó por el Juzgado auto, posteriormente confirmado en grado de apelación por el que es objeto de este recurso, en el que se señala 'como cuantía que deben satisfacer D. Hugo y su esposa Dª María del Pilar a Dª Lucía como consecuencia de la rendición de cuentas y liquidación de la sociedad entre ellos existente a que fueron condenados por la sentencia firme que se ejecuta la suma de 5.204.089 pesetas', conclusión a la que llega después de exponer -razonamiento jurídico primero y único- 'por lo que se refiere a la determinación del activo teniendo en cuenta el resultado de las pruebas practicadas a instancia de ambas partes litigantes, cabe señalar que no se han acreditado los rendimientos netos que se hubiesen obtenido en la campaña agrícola 1.984/85 por la explotación de las 42 robadas de regadío, sitas en Caparroso y dedicadas a la producción de maíz (folio 50 de los autos), ni la existencia de 2.200 árboles que, según se afirma por la ejecutante fueron vendidos por el Sr. Hugo , constando en el documento que obra al folio 50 que únicamente forma parte de la sociedad el arrendamiento de 80 robadas en Marcilla dedicadas a la producción de árboles frutales (melocotones) y, en todo caso aunque pudiera considerarse probada la venta de los árboles no se ha acreditado el precio obtenido a efectos de poder computarlo en el activo, conforme a lo ya razonado sobre la carga de la prueba, razonamiento que debe hacerse extensivo al resto de los vehículos, maquinaria y herramientas que constan en el documento base de la liquidación y rendición de cuentas (folio 50) y al vehículo NA- 28890-VE que consta a nombre del Sr. Hugo y el Sr. Alexander pero cuyo valor a efectos de su inclusión en el activo no se ha probado' argumentación que se relaciona con lo que anteriormente se expone 'incumbe también a la parte actora la prueba de la existencia y cuantía de todos los rendimientos, saldos, frutos o ingresos de la sociedad en todo aquello que no muestra su conformidad con la liquidación y rendición de cuentas presentada por el ejecutado, con la consecuencia de que, caso de no haber probado dichos extremos debe ser la actora la que soporte las consecuencias desfavorables de la falta de prueba al incumbir a dicha parte la carga de la prueba de aquellos hechos que afirma en relación a los que el demandado condenado omite en su rendición de cuentas, efecto de especial relevancia en el presente caso en el que, no obstante la extraordinaria concesión de plazo para la práctica de las pruebas propuestas por las partes, ampliando el período probatorio, no se ha llegado a practicar la importante prueba pericial solicitada por la ejecutante por causa imputable a su propia falta de diligencia por cuanto, habiéndose designado como perito a la Sra. Romeo Macín con fecha 15 de febrero de 1.996, comprometiéndose y obligándose dicha parte a su comparecencia a los efectos de aceptar el cargo de perito, como consta en la comparecencia de designación de perito, hasta la fecha no ha comparecido a aceptar el cargo, incumpliendo así la ejecutante la carga procesal que le incumbía'.

SEGUNDO.- Articulado el recurso en dos motivos, ambos por alegada infracción del art. 1.687.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aduciéndose que el auto impugnado contradice lo ejecutoriado, por la parte recurrida se ha planteado en su escrito de impugnación un problema que debe ser resuelto con carácter previo, el de falta de legitimación activa de los recurrentes D. Alexander y Dª Francisca expresándose a este efecto y en relación con ellos que 'como en su día se probó y decidió no formaban parte de la Sociedad y fueron excluidos por la propia sentencia de cuya ejecutoria se trata'.

Esta alegación previa no merece ser acogida. En la sentencia que se ejecuta se expresó, fundamento de derecho quinto, que esa excepción de falta de legitimación activa de los indicados Sres. fue rechazada, junto con otras igualmente opuestas, en la sentencia de primera instancia, concretamente en uno de sus fundamentos jurídicos, aunque ese rechazo no se explicitó en el fallo, pronunciamiento que quedó firme al no ser impugnado por la parte excepcionante; ciertamente la referida alegación suscita otra cuestión distinta, la de una posible falta de acción de los dichos Sres., en cuanto en la sentencia de cuya ejecución se trata la condena a rendir cuentas de la gestión de los intereses de la sociedad se establecía sólo en relación con la Sra. Lucía , no respecto al Sr. Alexander y la Sra. Francisca , pero es lo cierto que ese medio de oposición, referido a la legitimación en su sentido propio de esos recurrentes o a su falta de acción, no se propuso por la parte ejecutada en el incidente de rendición de cuentas en el que, ya en grado de apelación, se dictó el auto que aquí se recurre, de modo que lo que se plantea es una cuestión nueva, inadmisible en casación, entre otras, sentencias del T.S. de 17 y 25 de septiembre de 1.997 .

En todo caso la apreciación de este medio de oposición, si se efectuara de oficio, carecería totalmente de trascendencia, porque lo que es evidente es que la rendición de cuentas a la que se condena en la sentencia ha de efectuarse con respecto a una de las recurrentes, la Sra. Lucía , que actúa con la misma representación y defensa que aquellos cuya legitimación se cuestiona, así se explícita en la sentencia que se trata de ejecutar e igualmente tanto en el auto de la Audiencia que se impugna, como en el dictado en primera instancia por el Juzgado, y es a ella y sólo a ella a la que debe abonarse, así lo dicen las citadas resoluciones, la cantidad que resulte de la liquidación a efectuar, cualquiera que pueda ser la relación que, en el ámbito interno entre ellos, pueda tener la indicada Sra. con sus padres a los que se niega legitimación en esta fase procesal por la parte recurrida, y los efectos que en ese ámbito familiar pueda determinar la relación entre ellos establecida.

TERCERO.- En el primero de los motivos del recurso, como ya se ha indicado, se denuncia infracción del art. 1.687.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aduciéndose al efecto que la resolución impugnada contradice la ejecutoria en cuanto en ella no se tienen en cuenta, a los efectos de determinar el resultado de la rendición de cuentas a que fue condenado el recurrido Sr. Hugo , determinados elementos del activo de la sociedad que aquél tenía constituida con la Sra. Lucía , defecto que según se argumenta deriva de no haberse practicado ciertas pruebas, una documental y otra pericial, interesadas en el incidente por la parte ejecutante, y admitidas por el Juzgado, y cuya práctica, no efectuada en la primera instancia, se interesó en la segunda sin que esta solicitud fuera acogida por el Tribunal de apelación.

De acuerdo con el contenido del rollo de apelación que obra en esta Sala, ha de concluirse que son ciertas las alegaciones de la parte ejecutante-recurrente, en cuanto se refiere a los hechos que se aducen como fundamento del motivo.

En el incidente de rendición de cuentas la indicada parte propuso como pruebas a practicar, entre otras, como documental la de requerir 'al Colegio de Ingenieros Técnicos Agrícolas y de Peritos Agrícolas de Navarra, sito en Pamplona, Amaya 2, que envíe al Juzgado copia del informe pericial realizado por D. Luis-Carlos Mateo García a finales del año 1.993, referido al pleito de menor cuantía que con el núm. 170/93 mantenían ante el Juzgado núm. 1 de Tafalla D. Alexander , Dª Francisca y Dª Lucía por una parte, y el matrimonio D. Hugo , Dª María del Pilar por otra'; y como pericial la de que por un Perito Agrícola, 'a la vista del contrato de 12 de agosto de 1.980 (documento núm. 13 de la demanda) y de los documentos 26, 27 y 28 también de la demanda se informara sobre los siguientes extremos.- Valor que en Julio de 1.985 tenía la maquinaria detallada en el documento 13, así como el tractor a que se refieren los documentos 26, 27 y 28.- Beneficio neto que pudieron ocasionar las fincas de maíz y espárrago a que se refiere el documento 13, durante la campaña agrícola 1.984/85.- Valor que tuvieron al ser talados en el año 1985, los 2.200 melocotoneros a que se refiere el documento 13, teniendo en cuenta que habían sido plantados en la finca en el año 1973', en el mismo escrito de proposición de prueba se indicaba que la pericial en cuestión se había propuesto durante la tramitación del pleito en el que se designó perito al mencionado Sr. Mateo García que aceptó el cargo y confeccionó el informe que obraba en el referido Colegio Oficial, por lo que para evitar 'duplicidad de gastos' proponía se nombrara perito al repetido Sr. Mateo García.

No se practicaron esa pruebas en ninguna de las dos instancias, pese a que se admitieron en la primera en la que, para practicar la documental, se acordó, providencia de 5 de febrero de 1996, oficiar al Colegio Oficial antes referido que, escrito de fecha 20 de febrero de 1996, contestó que el informe en cuestión se encuentra en su archivo y no se recogió 'por el Procurador o parte que corresponda, por lo que comunico, es NORMA de este Colegio se haga efectivo el Pago de HONORARIOS previo, a la entrega del trabajo Visado' en el mismo escrito se incluía una nota sobre la minuta de honorarios ascendente, con inclusión de gastos e Impuesto sobre el Valor Añadido, a seiscientas veintiséis mil cuatrocientas pts.; en vista de esa contestación la parte ejecutante presentó escrito exponiendo que no había abonado los honorarios del perito por considerar la suma totalmente desproporcionada al trabajo realizado, indicando estar dispuesta a pagar 'lo que realmente fuera justo', e interesado del Juzgado que 'oficie de nuevo al colegio indicado que envíe sin más trabas al juzgado una copia del informe del Sr. Mateo García, prometiendo esta parte que abonará los honorarios que sean (palabra ilegible en el testimonio fotocopiado) al trabajo realizado'; por providencia de 12 de marzo de 1996, se acordó no haber lugar a lo solicitado, 'debiendo el Procurador abonar el indicado importe, sin perjuicio de, como ya se ha instado, se solicite la provisión de fondos a sus poderdantes si carece de ellos y sin perjuicio todo ello de que si se reputase excesiva la misma, una vez finalizado el incidente de ejecución promovida (sic) y teniendo en cuenta el pronunciamiento que sobre las costas causadas en el mismo se verifique, se impugnen o no una vez practicada la correspondiente tasación de costas'; no se recurrió esta providencia por la parte que sin embargo reiteró su petición mediante escrito presentado el 12 de abril de 1996, solicitud reiterada a la que no se dio lugar por providencia de fecha 22 del mismo mes y año, resolución esta contra la que se interpuso recurso de reposición que, previa su tramitación, fué desestimado por auto de 22 del siguiente mes de mayo.

La prueba pericial propuesta, a la que se ha hecho anterior referencia, fué admitida por auto de 12 de febrero de 1996, procediéndose a designar perito, previa insaculación, a Dª. Susana , en acto celebrado el siguiente día 15, en el que la parte ejecutante se comprometió a que la nombrada compareciera en el Juzgado 'a efectos de aceptación y juramento del cargo', comparecencia que no se efectuó por lo que la referida parte, mediante escrito presentado el 12 de abril, en período de prueba prorrogado, interesó del Juzgado, se requiriera a dicha Sra. para que presentara su informe o renunciara al nombramiento; por providencia de 22 del mismo mes, el Juzgado acordó hacer saber a la mencionada Sra. 'que deberá comparecer en este Juzgado al objeto de aceptar y jurar el cargo o bien presentar renuncia alegando justa causa', no consta se comunicara a la perito dicha decisión ni que, al efecto acordado, se le citara de comparecencia; en definitiva, al igual de lo que ocurrió con la documental de anterior referencia, esta prueba no llegó a practicarse. La práctica de ambas se interesó en la segunda instancia mediante escrito presentado el 27 de setiembre de 1996, solicitud denegada por el Tribunal de apelación mediante auto de 21 de octubre del mismo año contra el que la ejecutante interpuso recurso de súplica que, previa su tramitación, fue desestimado por auto de 25 de noviembre de ese año 1996; denegación que, con argumentos similares a los del juzgado de primera instancia, vienen a ser, en resumen, los de que la falta de práctica de las pruebas de referencia se debió a la actividad o inactividad de la parte que las había propuesto, en lo referente a la documental por haberse negado a pagar los honorarios correspondientes al perito autor del dictamen, sin que gozara del beneficio de justicia gratuita, y en lo que respecta a la pericial por no haber cumplido el compromiso que adoptó de hacer comparecer ante el Juzgado a la perito designada.

El resultado final es el de no haberse practicado dos pruebas propuestas y admitidas, por lo que la resolución del incidente no toma en consideración, a efectos de su inclusión en el activo de la sociedad de cuya rendición de cuentas se trata, por falta de prueba, ciertos elementos cuya inclusión en aquél, conforme a la sentencia en ejecución, debía efectuarse, de forma que la indicada resolución, de algún modo, contradice la ejecutoria.

El T.S. tiene declarado en numerosas sentencias, entre las que cabe citar las de 24 de Junio de 1.992, 14 de febrero y 29 de junio de 1.994 y 13 de abril de 1.996 , con criterio ciertamente riguroso, que la falta de práctica de una prueba propuesta y admitida, como expresa la ultima de las citadas, si esa falta es imputable al órgano judicial, tal supuesto, en principio, queda cubierto por la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 de la Constitución española , de forma que, si produce evidente indefensión, procede la estimación del recurso con la consiguiente anulación de la resolución recurrida y nulidad de las actuaciones practicadas a partir del auto de recibimiento a prueba, si bien respetando la validez de las pruebas practicadas. Doctrina referida en las sentencias citadas en relación con recursos planteados en la fase declarativa del litigio, que debe ser aplicada a resoluciones resolutorias de incidentes para determinación del importe de los daños y perjuicios, como declara la sentencia del T.S. de 26 de Noviembre de 1.993 , y que por razón de analogía debe aplicarse igualmente en el de rendición de cuentas, siendo de notar que la ya indicada sentencia de 14 de febrero de 1.994, establece que no es aceptable la 'exigencia del previo pago por las partes de sus honorarios (por el perito) ya que las normas colegiales no pueden condicionar que los Jueces y Tribunales otorguen la tutela judicial efectiva que de ellos se demanda a determinada forma de percibir sus miembros los honorarios que les son debidos que, en todo caso, podrán hacer efectivos a través del procedimiento de tasación de costas, a tenor de los arts. 421 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento ' o, cabe añadir, mediante la posterior reclamación judicial una vez que el perito ha cumplido con la tarea encomendada y aceptada.

En el presente caso han sido como se ha reiterado dos las pruebas, documental y pericial, que propuestas y admitidas no se han practicado, admitiéndose en el propio auto del Juzgado, confirmado por la Audiencia en grado de apelación, la importancia de la prueba pericial no practicada al expresar, literalmente, 'no obstante la extraordinaria concesión de plazo para la práctica de las pruebas propuestas por las partes, con sucesivas prórrogas, ampliando el período probatorio, no se ha llegado a practicar la importante prueba pericial solicitada por la ejecutante por causa imputable a su propia falta de diligencia por cuanto, habiéndose designado como perito a la Sra. Susana con fecha 15 de febrero de 1.996, comprometiéndose y obligándose dicha parte a su comparecencia a los efectos de aceptar el cargo de perito, como consta en la comparecencia de designación de perito, hasta la fecha no ha comparecido a aceptar el cargo, incumpliendo así la ejecutante la carga procesal que le incumbía'.

Después de lo que se ha expuesto, queda por analizar si la falta de práctica de esas pruebas puede imputarse, de forma exclusiva, a inactividad de la parte ejecutante que las propuso y en este aspecto el criterio de esta Sala es contrario al que mantienen las resoluciones de primera y segunda instancia; en cuanto a la documental, cuya valoración como tal es dudosa -sin duda por ello propuso la ejecutante que en la fase de ejecución se designara perito al autor del dictamen cuyo envío se reclamaba del Colegio Oficial correspondiente- lo cierto es que por dos veces la indicada parte interesó del Juzgado que se oficiara a aquel Colegio pidiéndole que remitiera el informe en cuestión y que al no acogerse por el Juzgado esta petición, contra la segunda providencia denegatoria se interpuso recurso de reposición y que esta solicitud de práctica de prueba se reprodujo en la segunda instancia obteniéndose igual respuesta denegatoria, improcedente de acuerdo con la ya citada sentencia del T.S. de 14 de febrero de 1.994 ; no cabe pues atribuir la falta de práctica de esta prueba a inactividad de la parte conforme a lo que se expresa en la indicada sentencia.

A igual conclusión se llega en lo que a la práctica de la pericial propuesta y admitida en la primera instancia, porque siendo cierto que la parte proponente se comprometió en su momento a procurar la comparecencia de la perito designada, lo que no hizo, no es menos cierto que la misma parte, escrito presentado en 12 de abril de 1.996 interesó del Juzgado se requiriera a dicha Sra. para que presentara su informe o renunciara al nombramiento y que el Juzgado acordó, por providencia del siguiente día 22 hacen saber a la perito 'que deberá comparecer en este Juzgado al objeto de aceptar y jurar el cargo o bien presentar renuncia alegando justa causa', sin que conste que ese 'hacer saber' con la citación correspondiente se llevara a efecto por lo que, como en el caso anterior, prueba documental, no puede atribuirse la falta de práctica de esta prueba, considerada como 'importante' por el propio Juzgado en el auto resolutorio del incidente, a inactividad de la parte proponente, al menos por modo exclusivo.

Siendo así las cosas, en razón de la doctrina jurisprudencial antes mencionada, es a juicio de esta Sala evidente que procede acoger este motivo del recurso decretando la nulidad de las actuaciones practicadas a partir de las resoluciones de recibimiento y admisión de pruebas en general, y de la admisión de la prueba pericial no practicada, teniendo en cuenta como válidas todas las que, propuestas por las partes y admitidas, llegaron a practicarse.

CUARTO.- La estimación del motivo que se ha analizado determina la improcedencia de estudiar y resolver el motivo segundo del recurso, dado que, al acogerse el primero de los motivos, se ha de declarar la nulidad de actuaciones en la forma que se ha indicado, por lo que esta Sala no debe entrar en el problema de fondo que plantea el expresado segundo motivo.

QUINTO.- Al decretarse nulidad de actuaciones por las razones anteriormente expuestas, no procede efectuar especial imposición de las costas causadas en las instancias y en este recurso, arts. 523, 710 y 1.715.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos y doctrina citados y demás normas de general aplicación.

En nombre del Rey y en razón de la autoridad que nos confiere el pueblo español

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador D. José-Antonio Ubillos Mosso en nombre y representación de D. Alexander , Dª. Francisca Y Dª. Lucía , contra el auto dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en el recurso de apelación nº 303 de 1996, dimanante, en fase procesal de ejecución, del proceso de menor cuantía nº 170 de 1993 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tafalla , auto que casamos y anulamos, y con anulación del auto dictado por el Juzgado en el indicado procedimiento, resolviendo el incidente de rendición de cuentas tramitado, debemos declarar y declaramos nulas las actuaciones practicadas a partir de la fecha en que el Juzgado recibió a prueba el mencionado incidente, sin perjuicio de la validez de las que propuestas y admitidas fueron practicadas, dando con ello lugar a la práctica de las dos, documental y pericial que propuestas por la parte ejecutante y admitidas por el Juzgado no llegaron a practicarse, sin perjuicio, en su caso, de las facultades que al juzgador confiere el art. 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para, si lo considera necesario, acordar la práctica de diligencias para mejor proveer.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en las instancias y en este recurso.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo y se enviarán las copias necesarias a la Colección legislativa para su publicación, si procediere, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. JESUS MARIA RODRIGUEZ FERRERO, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de lo que como Secretario de la misma, doy fe.