Sentencia Civil Nº 7/1999, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 39/1998 de 24 de Abril de 1999

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

A Coruña, veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y nueve, la Sala de lo Civil del Tribunal

Superior de Justicia de Galicia, constituida por el Excmo. Sr. Presidente don José Ramón Vázquez Sandes y por los Ilmos. Sres magistrados don Juan José Reigosa González, don Juan Carlos Trillo Alonso, don Pablo Saavedra Rodríguez y don Pablo A. Sonde García, dictó

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 7

En el recurso de casación 39/1998 interpuesto por doña Ángeles , representada por la procuradora doña Ana Tejelo Núñez y asistida por el letrado don Paulino Pérez Riveiro, y en

el que es parte recurrido doña Sandra , representada por el procurador don Rodrigo de Santiago Zarco y asistida por el letrado don Manuel Trillo Freire, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña, con fecha de diecisiete de abril de mil novecientas noventa y ocho (rollo de apelación 2578/1997), como consecuencia de los autos del juicio de cognición número 95/1997, tramitados en el juzgado de Primera Instancia e instrucción número Uno de Corcubión, sobre negatoria de servidumbre de aguas.

Antecedentes

PRIMERO: 1. La procuradora doña Belén Borrero Castro, en nombre y representación de doña Ángeles , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Corcubión, formuló el 22 de abril de 1997 demanda de juicio declarativo ordinario de cognición sobre negatoria de servidumbre de aguas, contra doña Sandra y doña Paloma . En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho tenidos por convenientes, finaliza solicitando sentencia par la que se declare que los demandados cometieron actos en el predio señalado en el hecho segundo de esta demanda que variaron y alteraron la servidumbre natural de aguas pluviales del predio perteneciente a la actora y descrito en el hecho primero de la demanda, por los que sean condenadas a restablecer la situación preexistente, y a realizar la obras que se determinen en sentencia o en ejecución de la misma para tal fin, y a que en lo sucesivo se abstengan de perturbar dicha situación, todo ello con expresa imposición de costas a los demandados que se opusieren a tan justas pretensiones.

2. El procurador dan Juan Manuel Leis Rial, admitida la demanda y emplazadas las demandadas, compareció en los autos (el 9 de mayo de 1997) en nombre y representación de doña Sandra , y contestó a aquella estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando sentencia por la que se desestime la demanda con costas. Por providencia de 27 de mayo de 1997 se declaró en rebeldía procesal a doña Paloma .

3. Los litigantes fueron convocados para la comparecencia prevista en el artículo 48 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 , y celebrada ésta (el 2 de junio de 1997) se acordó la apertura del período de pruebas, en el que se practicó la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida. Por providencia de 7 de julio de 1997 los autos quedaron concluidas para sentencia.

4. El señor magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia número Una de Corcubión dictó sentencia con fecha de nueve de julio de mil novecientos noventa y siete, cuya decisión es como sigue:

Que estimando como estima la demanda interpuesta por la procuradora doña Belén Borrero Castro, en representación de Ángeles , contra Sandra , representada por el procurador dan Juan Manuel Leis Rial, y contra Paloma , en situación de rebeldía procesal, debo declarar y declaro que las demandadas variaron la servidumbre natural de aguas pluviales que grava el predio del actor, condenándolas a restablecerla en la situación anterior y para ello realizar las obras siguientes:

a) Destaponamiento del cauce señalado con la letra 'a' del croquis aportado a la demanda.

b) Arreglar el cauce comprendido entre el hueco anterior ('a') y la fuente, para evitar dicho desuso y atribuirle utilidad.

c) Hacer desaparecer las rodaduras del tractor y arreglar el 'rego' afectado par ellas.

d) Limpieza de la maleza del cauce del regata para que se produzca lá libre circulación del agua. Todo ello con expresa imposición de costas a las partes demandadas

SEGUNDO: La representación de la demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y una vez tramitada la alada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña dictó sentencia con fecha de diecisiete de abril de mil, novecientos noventa y ocho, que en su parte dispositiva dice:

Estimamos el recurso de apelación interpuesto centra la sentencia de 9 de julio de 1997, dictada por el Sr. juez del Juzgado de Primera Instancia numero Una de Corcubián en los autos 95/97, y revocamos tal resolución. Can desestimación de la demanda formulada por la Sra. Ángeles , absolvemos a las Sras. Paloma de los pedimentos instados contra las mismas e imponemos a la actora las castas procesales de la primera instancia sin hacer mención de las causadas en esta alzada.

TERCERO: 1. La representación de la demandante y apelada presentó escrita el 21 de mayo de 1998 por el que manifestaba su propósito de interponer recurso de casación en esta Sala contra la sentencia dictada el anterior 17 de abril por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña . Ésta, por medio de auto de fecha de 5 de octubre de 1998, acordó que no procedía la preparación de dicha recurso; recorrida en queja tal re- solución, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior, mediante auto de 20 de noviembre de 1998 , acordó estimar el recurso interpuesto por la representación antes indicada y revocar en consecuencia el referida auto recurrido de 5 de octubre de 1998 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña , la cual, par providencia de fecha de 30 de noviembre, tuvo par preparado el recurso de casación y emplazó a las partes ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a la que acordó remitirle las autos.

2. La procuradora daña Ana Tejelo Nuñez, en nombre y representación de doña Ángeles , mediante escrito presentado en esta Sala el 9 de enero de 1999, interpuso recurso de casación centra la consignada sentencia de 17 de abril de 1998 Pasadas las actuaciones al Ministerio fiscal, quien no se opone a la admisibilidad del recurso de casación interpuesto, en su único motivo, y una vez devueltas las mismas al magistrado relator, la Sala dictó auto con fecha de 2 de febrero de 1999 por el que acordó admitir el recurso de casación interpuesto por su único motivo y entregar copia a la parte recurrida comparecida de acuerdo can lo establecido en el artículo 1710.2 de la ley de enjuiciamiento civil . En nombre y representación de doña Sandra , el procurador don Rodrigo de Santiago Zarco formalizó escrito de impugnación del recurso el 26 de febrero. La Sala, por providencia de 15 de marzo, señaló para la votación y decisión del recurso el día 7 de este mes de abril. Es ponente el Ilmo. Sr. don Pablo A. Sonde García.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia que revocó la del Juzgado y al tiempo desestimó la demanda formulada en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de aguas ex artículo 552 del Código civil (CC ), se contrae a denunciar la infracción por inaplicación del artículo 15.1 de la Ley de derecha civil de Galicia (LDCG ) con apoyo procesal en el artículo 1692.4° de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ). La recurrente olvida, pues, la Ley 11/1993, de 15 de julio , sobre el recurso de casación en materia de nuestro derecha civil (LCG), y en particular su artículo 2°.1°, conforme al que tienen que expresarse los motivos en los que se denuncian infracciones entre otras de normas del ordenamiento jurídico civil de Galicia; defecto de construcción dei recurso que no vamos a tachar de insuperable en la medida en que, como señalamos en las recientes sentencias (SSTSJG) de las días 2 y 11 del pasado mes de mareo , lo cierto es que la relegación de la ley procesal propia acudiendo a la supletoria estatal no supone una opción entre preceptos opuestos (los artículos 2° .1 ° LCG y 1692.4 ° LEC ) y que su básica identidad sirve de cría para poder examinar el fondo de la casación. Sin embargo, añadimos ahora, superados cinco años de vigencia de la LCG y tras nuestras repetidas advertencias, la Sala no renuncia a reflejar la incomprensible e inadecuada preterición de esa ley gallega en lo que especialmente hace al motivo de casación señalado en su artículo 2°.1 ° (infracciones de normas del ordenamiento jurídico civil de Galicia v conjuntamente con infracción del mismo y de normas de derecho civil común v doctrina jurisprudencial que establezca el Tribunal Superior de Justicia a la anterior dei Tribunal Supremo) y más aún cuando -como sucede en esta ocasión- es la ley gallega la que permite que sea susceptible de recurso de casación ante esta Sala la sentencia definitiva pronunciada par una audiencia provincial de Galicia en un juicio de cognición sobre servidumbre de aguas artículo 1 °. a).

SEGUNDO: La recurrente en casación, en un principia actora y después apelada; acompañó su demanda de un soporte fáctico v causa petendi y solicitó al, respecto unas concretas peticiones que no consienten aceptar la aplicación al litigio de la norma contenida en el artículo 15.1 LDCG , norma invocada coma infringida por vez primera en él recurso sometido a nuestra decisión y que participa de la causa de inadmisión (ahora convertida en causa de desestimación: por todas, la sentencia del Tribunal Supremo, STS, número 935/1998, de 19 de octubre , tenida en cuenta en la STSJG del pasado 11 de marzo ).que a la letra dice si las normas citadas no guardasen relación alguna con las cuestiones debatidas ( artículo 1710.1.2ª LEC ). Coincide así la Sala con la parte recorrida, quien, en su escrito de impugnación al recurso, aduce la doctrina establecida a partir de nuestros autos de 23 de mayo y de 10 de diciembre de 1996 y luego reiterada, ad exemplum, en las de 28 de abril, 3 de junio, 30 de setiembre y de 16 de diciembre de 1997, y doctrina que, par la que aquí importa, conduce al fracaso del recurso en el que se menciona como infringida una norma de la LDCG substraída al conocimiento tanta del juzgador de primera instancia coma de la Audiencia que dicte la sentencia combatida en casación a la luz de las alegaciones incorporadas (ex artículos 733 LEC y 62 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 ) a los escritos de formalización del recurso de apelación y de su impugnación, alegaciones que tenían como exclusivo punto de referencia normativo disposiciones del derecho civil común o estatal.

Insistimos: el artículo 15.1 LDCG , traído inopinadamente a colación ex nova par la recurrente en su recurso, no guarda relación can la cuestión debatida en el pleito (en el contexto normativo del artículo 552 CC ) y delimitada en esencia par aquella misma en su escrito rector de la demanda favorablemente acogida en la sentencia del Juzgado revocada por la de la Audiencia sin alterar el fundamento histérico de la acción real ejercitada (negataria de servidumbre de aguas) y respecto de la que resulta tan elocuente como indudable la separación introducida en casación al intentar fijar el thema decidendi en turno al precepto gallega atinente al derecho del propietario de una finca a aprovecharlas aguas de la lluvia, estancadas o no, haciendo salir las sobrantes por el lugar acostumbrado. En conclusión: el único motivo del recurso no puede admitirse porque en absoluto encaja con la pretensión aducida por la recurrente en su demanda, hasta el grado de que la Sala, si lo estimase, no podría resolver ex artículo 1715.1.3° LEC dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, este es, no podría casar la sentencia del Tribunal a quo y confirmar la de primera instancia en la que se declara que las demandadas variaran la servidumbre natural de aguas pluviales que grava el predio de la actora, condenándolas a restablecer la situación anterior (realizando para esto determinadas obras). Muchísimo menos, en fin, podría la Sala resolver congruentemente si al margen de las concretas peticiones solicitadas en la demanda declarase, tal y como solicita la recurrente, la aplicación del articulo 15.1 LDCG , con los pronunciamientos inherentes a dicha aplicación; lo que aunque no constituye un modelo de fijación con claridad y precisión de lo que se pide, nos ilustra definitivamente de su despropósito de cambiar de contienda judicial en casación.

TERCERO: 1. La Audiencia, en el trance de constatar según el resultado de las pruebas los hechas suministrados por las partes y entre ellos de mudo substancial los facilitados por la actora (y apelada), reputa inacreditado, por no decir que inexistente, el agravamiento de la servidumbre en virtud de la cual su predio esta sujeta a recibir las aguas que descienden naturalmente del predio superior poseído por las demandadas (y apelantes), a las que, además, ni siquiera se les puede imputar la autoria de algún extremo nuclear demostrativo de la cierta modificación del discurrir de las aguas que se desprende del informe técnico apartado con la demanda, si bien lo que se señala con carácter decisiva en la sentencia impugnada en casación (a tenor de la prueba pericial practicada a propuesta de las partes contendientes) es que debido al relieve orográfico y a la configuración del inmueble de las demandadas es imperativo (natural, se dice en la pericial) que si hay mucha cantidad de agua, discurra (por gravedad) en el sentido de la pendiente hasta el lindero oeste, donde hay un muro que en principio la retendría) filtrándose (a través del muro) y pasando al predio de la demandante.

Se comprenderá, en consecuencia, que el Tribunal de apelación, dentro de las parámetros de la controversia, excluya, a diferencia del Juzgado, las perseguidas pretensiones declarativa de la alteración y agravamiento de la servidumbre de aguas pluviales que grava el predio de la actora y condenatoria al restablecimiento en la situación anterior: la Audiencia reconoce -por lo menos implicitamente- que nos encontramos en presencia de los presupuestos que de conformidad con el articulo 552 CC generan el deber de soportar las aguas que proceden del predio superior de las demandadas, esto es, dicho sea en atención a la STS número 202/1997, de 14 de marzo , los predios afectados están ubicados en línea descendente las onus de los otros, se trata de predios rústicos y no urbanos (presupuesto avanzado en la STS de 12 de enero de 1906 ) y el discurrir de las aguas está constituido par un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco, de la mano del hombre.

2. No obstante lo que antecede, hay que destacar que el recurso de casación no incita a la Sala a emitir su parecer sobre la infracción o no de una norma de derecho-civil común a estatal y que las consideraciones que acabamos de realizar se justifican en cuanta contribuyen a que nos percatemos mejor de que el supuesto al que obedece el artículo 15.1 LDCG permanece ajeno al contemplado en el litigio. En efecto, por centraste con el artículo 552 CC (y con su concordante artículo 45.1 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de aguas , LA), el artículo 15.1 LDCG (y su correlativo artículo 52.1 LA ) establece un dere- chq, a saber, el del propietario de una finca al usa privativo de las aguas de la lluvia, estancadas a no (al respecto, el fundamenta jurídica 23.e) de la sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre ), derecho que en la ley gallega se anuda a la obligación de hacer salir las sobrantes por el lugar acostumbrado y obligación que (con independencia de que en verdad consista en un hacer, artículo 1088 CC , en la razonable hipótesis de que en la finca por la que discurren o en la que caen las aguas de la lluvia se ejecuten obras de aprovechamiento o estancamiento que alteren su curso natural) aparece dotada del significada histórico que le presta la LA de 13 de junio de 1879, la cual, dada la existencia en favor de los dueños de los predios inferiores o colindantes de aprovechamientos eventuales de las aguas no aprovechadas p de las sobrantes de las aprovechadas en el predio superior partículas 5 y siguientes), imponía que dichas aguas saliesen por el misma punto de su cauce natural y acostumbrado, sin que puedan ser en manera alguna desviadas del curso par donde primitivamente se alejaban (artículo 9).

Surja o no entre las propietarios de las fincas referidas (superior e inferior o colindantes) una comunidad sobre las aguas de la lluvia, lo cierto es que en la ley gallega el derecho individual a aprovechar las que por una de ellas discurran, incluidas las que caigan, estancadas o no, tampoco se concibe desvinculado del idéntica derecho que le puede asistir al propietario de otra con respecto a las sobrantes (ya sean estas solo las que integran las retornos de las aguas aprovechadas o también las no aprovechadas en absoluto) y t de ahí la acción que se extrae ex artículo 15.1 LDCG en orden a exigir que las aguas sobrantes salgan por el lugar acostumbrado para respetar el derecho a aprovecharlas; pero derecho sobre el que el silencio que continúa manteniendo la recurrente en casación confirma que el pleito por ella incoado no es merecedor de solventarse en aplicación de ese precepto gallego.

CUARTO: La desestimación del único motive en que se basa la casación comparta, por mor de lo establecido en el articulo 1715.3 LEC , la declaración de no haber lugar a la misma, sin que sea precise efectuar pronunciamiento alguno sobre el depósito, inconstituido por ser disconformes entre sí las sentencias recaídas en primera y segunda instancia ( artículo 1703 LEC ). En lo tocante a las costas del recurso, y pese a su desestimación, la aplicación preferente de la LCG, y en concreto la de su artículo 4°, implica que no se le impondrán a la recurrente ya que el Tribunal no aprecia que ésta procedió con temeridad o mala fe en su interposición, único caso en el que (como decimos desde las SSTSJG de 19 de octubre de 1996 y de 24 de junio de 1997 ) le serían impuestas razonándolo expresamente.

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

fue debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Ángeles contra la sentencia dictada el 17 de abril de 1998 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña (rollo de apelación 2578/1997), sin imposición de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, lo mandamos y lo firmamos.