Sentencia Civil Nº 7/2001, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 50/2000 de 05 de Febrero de 2001

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

RECURSO DE CASACIÓN Nº 50/2000

SENTÈNCIA NÚM. 7

Presidenta:

Il.lma. Sra. Núria Bassols i Muntada

Magistrats:

Il×lm. Sr. Ponç Feliu i Llansa

Il×lm. Sr.Lluís Puig i Ferriol

Barcelona, cinc de febrer de dos mil u.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels magistrats que

s'expressen més amunt, ha vist el recurs de cassació núm. 50/2000 contra la sentència dictada en

grau d'apel.lació per la Secció 2a de l' Audiència Provincial de Girona com a conseqüència de les

actuacions de judici declaratiu de menor quantia núm. 24/99 seguides davant el Jutjat de 1a

Instància núm. 2 d'Olot. La Sra. Raquel ha interposat aquest recurs,

representada pel procurador Sr. Antonio Ma de Anzizu Furest i defensat pel Lletrat D. J.J. Pintó

Ruiz. És part recorreguda la Sra. María Esther , representada pel procurador Sr.

Angel Joaniquet Ibarz i defensada pel lletrat Sr. Juan Carrera Giral.

Antecedentes

PRIMER.- El procurador dels Tribunals Sr. Antonio Ma de Anzizu Furest, que actua en nom i representació de Doña. Raquel , va formular demanda de judici declaratiu de menor quantia núm. 24/99 del Jutjat de 1a Instància núm. 2 d'Olot contra Doña. María Esther . Seguida la tramitació legal, l' indicat Jutjat va dictar sentència amb data 18.11.1999, la part dispositiva de la qual diu el següent:' FALLO: Que estimando los pedimentos de la demanda interpuesta por la representación procesal de Raquel contra María Esther , debo declarar y declaro que dicha actora Raquel es heredera de Leonardo por su condición de hija de Paulino , ya fallecido, e hijo de dicho causante y heredero del mismo vía sustitución vulgar, como también debo declarar y declaro que desestimo los pedimentos de la demanda reconvencional interpuesta por la demandada inicial María Esther contra la actura inicial Raquel '.

SEGON.- El Procurador de la Sra. María Esther , va interposar un recurs d'apel.lació contra l'esmentada sentència de primera instància que es va substanciar a la Secció Segona de la Audiència Provincial de Girona, la qual va dictar sentencia amb data 19 de juliol de 2000, amb la següent part dispositiva: 'FALLAMOS : ESTIMAMOS el recurso de apelación presentado en interés de María Esther contra la Sentencia dictada en fecha 18/11/1999 por el Juzgado de 1A Inst. e Intr. nº 2 OLOT, en los autos de MENOR CUANTIA Nº 24/99 y la REVOCAMOS, lo que comporta la desestimación de la demanda principal y la estimación de la reconvencional, en el sentido que Dña. Raquel no tiene derecho alguno sobre los bienes fideicomitidos por su difunto abuelo, por lo que su tío, D. Leonardo , podía disponer libremente de éllos, como hizo testamentariamente, a favor de su esposa Dña. María Esther . Aquesta sentència va ser aclarida mitjançant una interlocutòria amb data 31 de juliol de 2000, la part dispositiva de la qual diu: ' PARTE DISPOSITIVA: En virtud de lo expuesto la Sala, siendo Ponente, el Ilmo. Sr. D. Joaquím Miquel Fernández Font, ACUERDA: Se corrige el error material sufrido en la parte dispositiva de la Sentencia dictada en esta segunda instancia en el presente Rollo de apelación, en el sentido de que, donde dice Leonardo , debe decir Cornelio '.

TERCER.- Contra aquesta Sentencia, el procurador Sr.ANTONIO Ma ANZIZU FUREST en nom i representació de la Sra. Raquel , va interposar recurs de cassació que va fonamentar en els següents motius: 1r.- A l'empara del núm. 4 de l'art. 1692 de la Llei d'enjudiciament civil, per infracció de la doctrina legal de les sentències del Tribunal Suprem de 22 d'octubre de 1889, 2 d'octubre de 1900, 10 de desembre de 1913, 7 de juliol de 1932, 1 de maig de 1941 i 13 de març de 1959, així com la sentència del Tribunal de Cassació de Catalunya de 8 d'octubre de 1936 i la Llei 85, del títol V del llibre XXVIII del Digest . 2n.- A l'empara del núm. 4 de l'art. 1692 de la Llei d'enjudiciament civil, per infracció del principi al tenor del qual en la denominació de fills entenem a tots els descendents, proclamat per diversos preceptes que citen com a infringits.- 3r.- A l'empara del núm. 4 de l'art. 1692 de la Llec, per infracció de la doctrina de diverses sentències del Tribunal Suprem que apliquen l'art. (idem apèndix 1930, art. 304), en la Compilació de 1960, com a 3a de l'art. 175, i en el Codi de successions com la 3a de l'art. 198, també citats com a infringits.

QUART.- Una vegada admès el recurs, es va evacuar el trámit d'impugnació i es va assenyalar l'audiència del proppassat dia 25 per a la celebració de vista, la qual va tenir lloc. La part recurrent va comparèixer a l'acte de la vista, representada per la procuradora Sra. Ana Jurado Bernat i defensada pel lletrat Sr. Jordi Sanchez Rodriguez i la part contra la qual es recórre va estar representada per la procuradora Sra. Cristina Cornet Salamero i assistida pel lletrat Sr. Juan Carrera Giral, amb el resultat que consta a l'acta estesa a l'efecte.

Ha estat designat ponent l' Il×lm. Sr. magistrat Lluís Puig i Ferriol.

Fundamentos

PRIMER.- El senyor Leonardo va otorgar testament davant el rector de Vidrà el día 5 d'octrubre de 1940, en el qual ordenava uns llegats a favor dels seus fills senyors Inmaculada i Paulino en pagament del seus drets de llegítima paterna, ordenava un llegat a favor de la seva filla senyora Silvia , ordenava uns altres llegats i, finalment, instituïa hereu el seu fill senyor Cornelio , amb la prevenció que 'si este por cualquier motivo no quiere o no pudiere ser heredero o siéndole falleciese sin hijos, o con tales que ninguno de ellos llegue a la edad de testar, para cualquiera de estos casos le sustituya y heredero universal nombra a todos sus demás hijos, no a todos juntos, sino uno después de otro, guardando entre ellos el orden de primogenitura y con preferencia de los varones a las hembras'. El testador va morir el dia 8 d'octubre de 1940.

El mes de gener de 1999 la senyora Raquel va interposar una demanda contra la senyora María Esther i va morir sense deixar descendència el dia 22 de setembre de 1998; el senyor Paulino va contraure matrimoni amb la senyora Rita i va morir sense deixar descendència el dia 3 d'octubre de 1992 i, finalment, la senyora Silvia va morir soltera i sense deixar descendència el dia 3 de març de 1954.

El mes de gener de 1999 la senyora Raquel va interposar una demanda contra la senyora María Esther , en la qual interessava que en el seu dia es dictés sentència que declarés que l'agent era hereva del senyor Leonardo per la seva condició de filla del senyor Paulino , fill del senyor Leonardo i en el seu dia hereu del mateix per via de substitució vulgar.

En el seu escrit de contesta a la demanda la senyora María Esther va interessa la desestimació de les pretencions de la part agent; i a la vegada va interposar una demanda reconvencional, en la qual interessava es declarés que l'herència del senyor Leonardo va restar alliberada de la substitució fideïcomisària que havia ordenat a favor del seus fills senyors Paulino , Inmaculada i Silvia des de la mort de la segona d'elles ocorreguda l'any 1992 i, per tant, el ser hereu senyor Cornelio va esdevenir hereu lliure de l'herència paterna per haver premort els seus germans senyors Paulino , Inmaculada i Silvia i que es reconegués a la reconvenient la condició d'hereva testamentària del senyor Cornelio en tots els bens i drets que havia adquirit com hereu del seu pare senyor Leonardo . Segons resulta de les actuacions, el senyor Cornelio va atorgar testament notarial obert el dia 19 de setembre de 1960, en el qual, i pel cas de morir sense deixar descendència, instituiria hereva la seva esposa senyora María Esther , que va atorgar escriptura de manifestació i aceptació d'herencia del seu marit el dia 27 de gener de 1999.

El jutjat de primera instància número 2 d'Olot va dictar sentència el dia 18 de novembre de 1999 que estimava la demanda i desestimava la reconvenció.

La senyora María Esther va interposar recurs d'apel.lació contra aquesta resolució, que va ser resolt per sentència dictada per la Secció Segona de l'Audiència Provincial de Girona el dia 19 de juliol del 2000, que estimava el recurs, amb la subsegüent desestimació de la demanda i estimació de la reconvenció.

La senyora Raquel ha interposat recurs de cassació contra aquesta sentència devant la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.

SEGON.- Per tal de resoldre les qüestions que planteja el recurs de cassació, sembla oportú fer unes precisions inicials.

En primer lloc cal assenyalar que el causant de la succesió o fideïcomitent va atorgar el seu testament, en el qual ordenava una substitució fideïcomissària condicional, l'any 1940 i va morir el mateix any. Com ha tingut ocasió de precisar aquesta Sala en les seves sentències de 19 de juliol de 1993 i 9 de març de 1995 els fideïcomisos es regeixen per la normativa vigent al temps de la mort del fideïcomitent o persona que va ordenar el fideïcomís i, en el mateix sentit es va pronunciar el Tribunal Suprem en les seves sentències de 30 d'abril de 1981 i 3 de juny de 1988. Aquest criteri jurisprudencial reiterat és aplicable al cas que ara s'ha de resoldre, ja que si bé és cert que la disposició transitòria novena del Codi de succesions estableix la seva retrocactivitat amb referència a la regulació de determinats aspectes del fideïcomís, la retroactivitat es concreta a les qüestions que fan referència als efectes del fideïcomís mentre està pendent i a la quarta trebel.liànica, és a dir a les qüestions que regulen en els articles 206 al 234 del Codi de successions, i les qüestions que planteja el recurs en relació amb el fideïcomís que va ordenar el senyor Leonardo són alienes als articles esmentats del Codi de successions. Per tant la qüestió litigiosa s'ha de resoldre d'acord amb la normativa, jursprudència i doctrina jurídica catalana sobre l'herència fideïcomesa anterior a la Compilació del dret civil de Catalunya de l'any 1960 i al Codi de successions per causa de mort en el dret civil de Catalunya de l'any 1991, segons resulta de la seva disposició transitòria primera, atès que la successió del fideïcomitent es va obrir abans de la vigència de la Compilació de l'any 1960, amb independència que l'hereu fiduciari i determinats hereus fideïcommissaris morissin després de la vigència del Codi de successions, ja que en l'herència fideïcomissària tant l'instituït en primer lloc com els instituits en ordre successiu tots ells tenen la condició de successors del fideïcomitent com a conseqüència de l'ordo successivus que comporta l'herència fideïcomissària i la subsegüent aplicació de la normativa vigent a la seva mort, que és el fet que determina l'obertura de la seva successió.

Una segona precisió que cal fer, és que en el testament atorgat pel senyor Leonardo l'any 1940, que és també l'any de la seva mort, és va, ordenar el tipic fideïcomís familiar si sine liberis decesserit, ja que va gravar de sustitució fideïcomissària al primer instituït i als seus germans instituïts en ordre successiu per cas que qualsevol d'ells morís sense deixar fills. No s'ha qüestionat en cap moment le qualificació jurídica de la institució hereditària com un fideïcomis familiar català i, per tant, no existeix cap discordància sobre aquesta qüestió.

En tercer lloc interessa posar de relleu que s'ha acreditat de forma convincent a les actuacions que el senyor Cornelio , hereu instituït en primer lloc o hereu fiduciari, va morir sense deixar descendència i també s'ha acreditat de forma convincent que els altres fills del testador, cridats com hereus fideïcomissaris, van premorir al seu germà instituït en primer lloc i que el senyor Paulino va morir deixant una filla, la senyora Raquel . El fonament de dret primer de la sentència d'apelació considera acreditat que la senyora Raquel és l'única néta del testador o fideïcomitent i aquest fet ha esdevingut ferm en cassació, atès que no ha estat objecte de recurs.

Existeix acord entre les parts litigants que el problema fonamental que s'ha plantejat, no és altre que el de determinar si els fills posats en condició s'han de considerar cridats com hereus fideïcomissaris. Com s'ha esmentat fa uns moments, el problema s'ha de resoldre en base a la normativa vigent a Catalunya en relació amb l'herència fideïocomissària abans de la vigència de la Compilació catalana de l'any 1960. El cert és que a nivell legislatiu no va existir mai una resposta concreta respecte a si els néts pel fet d'aparèixer esmentats en la disposició testamentària com element determinant de la delació fideïcomissària, cas que no existissín, es podien considerar cridats com hereus fideïcomissaris pel fideïcomitent. Aquesta manca de previsió legislativa va originar que a nivell doctrinal i jurisprudencial s'imposés com a criteri majoritari la tesi que, pel fet de venir esmentats els nets en el testament com element i integrant de la condició de la qual depenia l'efectivitat de la delació fideïcomissària, la seva menció no determinava una crida a favor seu com hereus fideïcomissàris. Així ho estableix el fonament de dret cinquè de la sentència recorreguda, amb expresa referència als criteris doctrinals i jurisprudencials sobre la mateixa, sentència que aquest Tribunal considera totalment correcta.

Així i tot, i com admet també la sentència recorreguda, el criteri contrari a considerar cridats els fills posats en condició com hereus fideïcomissaris no era en el dret successori català una regla inflexible, ja que fins i tot a manca d'una substitució vulgar en fideïcomís ordenada a favor dels néts pel cas de premoriència de l'hereu fideïcomissari premort, que ofereix l'avantatge de superar la problemàtica que presenten els fills posats, s' ha admès sempre la possibilitat que els fills posats en condició es considerin cridats com hereus fideïcomissaris, si es pot entendre que aquesta és la voluntat del causant de la successió o fideïcomitent. I aquesta és la qüestió que s'ha de plantejar i resoldre en els fonaments de dret que segueixen.

De totes formes, i abans d'entrar en l'estudi concret dels motius de cassació, la Sala vol deixar constància explícita del fet que la sentència d'apelació ha realitzat un estudi complert i d'una gran profunditat sobre la problemàtica gairabé inesgotable que sol presentar l'herència fideïcomissária, i en particular de la problemàtica que es refereix als fills posats en condició, que permet ponderar de forma clara les dificultats que presenta per a qualsevol organisme jurisdiccional la reconstrucció de la voluntat del fideïcomitent després de la seva mort en aquests casos.

TERCER.- El motiu primer del recurs es fonamenta en l'article 1694,4rt de la Llei d'enjudiciament civil i al.lega infracció de la disposició que es troba en el Digest 28,5,85, segons la qual el fideïcomís si sine liberis decerrerit és l'instrument que va emprar el causant de la successió per tal d'assolir la finalitat de conservar els béns dins del cercle familiar, amb exclusió de persones alienes a la família; i al.lega també infracció de les sentències del Tribunal Suprem de 22 d'octubre de 1889, 2 d'octubre de 1900, 10 de desembre de 1913, 7 de juliol de 1932, 1 de març de 1941 i 13 de març de 1959 i de la sentència del Tribunal de Cassació de Catalunya de 8 d'octubre de 1936.

El motiu planteja el problema del valor que s'ha d'atribuir a la conjectura de considerar cridats els néts com a fideïcomissaris, com excepció a la regla general que els fills posats en condició no es consideren cridats com hereus fideïcomissaris, si per no fer trànsit als néts adquireix el patrimoni hereditari una persona aliena al cercle familiar. Cal assenyalar, inicialment, que aquesta conjectura forma part de la tradició jurídica catalana. Si ens remontem a l'època del ius commune , es constata que pels autors catalans de l'època , és opinió comuna mantinguda pels Tribunals que en el fideïcomís si sine liberis decesserit s'entenen cridats els fills posats en condició quan, si no fos així, adquiririen l'herència persones estranyes al cercle familiar, ja que no és congruent pensar, si altres circumstàncies no ho demostren, que el causant preferís un estrany als seus propis néts, segons esmenten CANCER, Varianum Resolutiorum, pars 3 cap. 21, núm. 89 i 90 i PEGUERA, Decisiones Aurae capitol 102, quaestio IX. El criteri manté la doctrina jurídica catalana del segle XIX, com resulta del testimoni de VIVES Y CEBRIÀ (Traducción al castellano de los Usages y demás derechos de Cataluña, II, pág. 223), que precisa a més a més que el nét no es consederaria cridat com hereu fideïcomissari si l'herència es deferís a un fill del fideïcomitent cridat en lloc posterior al fill cridat com hereu fideïcomisari que va premorir a l'hereu fiduciari, però sí en el supòsit que es preferís un estrany al nét. I aquesta és també l'oposició dels juristes catalans del segle XX, segons esmenta BORRELL I SOLER, Dret civil vigent a Catalunya, V-1. pàg. 142.

Aquest criteri doctrinal va ser admès de forma reiterada pels organismes jurisdiccionals, com resulta per exemple de la sentència del Tribunal Suprem de 12 d'octubre de 1901, 1 de maig de 1941, 10 de gener de 1950 i 13 de març de 1959 i de la sentència del Tribunal de Cassació de Catalunya de 8 d'octubre de 1936.

QUART.- En base a les consideracions que s'han fet en el fonament de dret anterior, hem de considerar ara si en el cas del recurs, es pot aplicar aquesta conjectura a favor de l'única néta del testador.

Segons els autors de l'època del ius commune es defineix la conjectura com un rationabile vestigium veritatis, en el sentit que de la voluntad presunta del testador se'n pot extreure per via deductiva la seva voluntat real. Atesa la problemàtica jurídica que gairabé sempre han provocat els fideïcomisaris, no és gens estrany que precisament respecte a ells hagin tingut una importància gran les conjectures per tal d'esbrinar quina era la voluntat del testador en cada cas concret, com resulta de la disposició que es troba en el Codi 6,42,16, en la qual s'estableix que en els difeïcomisos és convenient moltes vegades atenir-se més a la voluntat del testador que a les paraules.

Per tal d'esbrinar quina era la intenció del testador a l'hora d'atorgar la seva darrera voluntat l'any 1940, és convenient atenir-se a les circumstàncies particulars que presenta la seva successió, ja que com posa de relleu la sentència del Tribunal Supremde 2 de febrer de 1950 la intenció que va guiar el testador s'ha d'obtenir en base a les circumstàncies de lloc i de temps i segons els cotums que tenia a la vista a l'hora de manifestar la seva darrera voluntat. Si ens situem en aquest context, i si a més a més es recorda el fet indiscutit que en el testament de l'any 1940 es va ordenar un fideïcomís familiar català si sine liberis decesserit, que segons una coneguda i reiteradíssima jurisprudència té com a finalitat essencial conservar els patrimonis hereditaris dins del tronc familiar (sentencies entre moltes altres d'11 de maig de 1948, 13 de març de 1959 i 28 de febrer de 1960 del Tribunal Suprem, sentència del Tribunal de Cassació de Catalunya de 8 d'octubre de 1936, i sentències d'aquesta Sala de 12 de juny de 1995 i 23 de novembre de 1998 i resolució de la Direcció General dels Registres i del Notariat de 8 de febrer de 1962), es pot adelantar la procedència d'aplicar la conjectura a favor de l'única néta del testador en el cas que ara s'ha de resoldre.

El testament vol dir allò que de forma versemblant hauria contestat el testador, si fos interrogat sobre el seu contingut. A l'hora de precisar la reposta que es pot considerar més ajustada a la voluntad del testador, és convenient situar-nos davant el fet que el fideïcometent era titular d'un patrimoni agrari, com resulta de l'escriptura d'inventari que apareix a les actuacions, que es troba a la comarca de la Garrotxa i que l'any 1940 estava fermament arrelada en la consciència dels propietaris rurals d'aquestes comarques, la conveniència de vincular els patrimonis a la familia. Amb la conseqüència que el fideïcomís familiar català que s'ordena en el testament de l'any 1940, cal presumir que s'estableix amb la finalitat pròpia d'aquesta modalitat de les disposicions fieïcomissàries, és a dir amb la finalitat d'obtenir la vinculació temporal del patrimoni en el tronc de la família i que a més a més coincideix en aquest cas amb la voluntat individual del testador, ja que si segons l'article 1287 del Codi civil l'us i el costum del país es tenen en compte a l'hora de interpretar la voluntat declarada, hem de pensar que les paraules que apareixen en el testament tenen el sentit que s'ha de considerar corrent en el lloc i entre les persones entre les quals el testador ha desenvolupat la seva vida. I si en atenció al lloc de l'otorgament de la disposició testamentària, el temps de l'atorgament (any 1940) i l'objecte de la disposició testamentària, disposició mortis causa d'un patrimoni agrari, la voluntat típica dels testadors catalans que ordenen un fideïcomís famililar ha estat sempre el desig de conservar el patrimoni en el tronc familiar, és perfectament aplicable aquesta finalitat al fideïcomís familiar que va ordenar el senyor Leonardo l'any 1940.

D'aquestes consideracion s'en deriva que el designi que va guiar el testador a l'establir un fideïcomís familiar català, es veuria frustrat si, d'acord amb els raonaments de la sentència recorreguda, s'admet que pel fet d'haver premort els hereus fideïcomissaris a l'heru fiduciari, la delació fideïcomissària no pot operar a favor dels néts del testador, ja sigui en base al fet que el testador es referix únicament als fills, però no als néts, i s'ha d'estar al sentit literal d'aquestes paraules i que si el testador no va ordenar una substitució vulgar en fideïcomís a favor dels néts, era perquè no tenía intenció de cridar-los com a fideïcomissaris.

Efectivament no apareix en el testament de l'any 1940 cap substitució vulgar en fideïcomís a favor dels néts del testador que d'haver-se ordenat, estalviaria tots aquests dubtes. No oblidem, de totes formes, que això no comporta necessàriament, ni molt menys, una voluntat contrària del testador contrària a voler cridar als seus néts com hereus fideïcomissàris, sinó que en el context de la situació que ara es contempla, el fet de no establir-se la substitució vulgar en fideïcomís pot tenir el seu origen en un oblit o imprevisió. És suficient recordar que un dels arguments que s'esgrimeixen en contra d'una crida dels fills posats en condició com hereus fideïcomissaris, és precisament que el notari ja adverteix el testador respecte a la convenència d'ordenar una substitució vulgar en fideïcomís a favor dels néts i, des d'aquesta perspectiva, el fet de no ordenar- se es podria per regla general entendre com una voluntat d'excloure els néts de l'herència fideïcomesa. Però en el cas que ara s'ha de resoldre, aquest argument té una base molt feble, ja que el testament s'atorga, no davant notari, sinó davant el capellà de Vidrà i trobant-se el testador greument malalt, fins el punt que va morir al cap de tres dies.

Pel que fa referència a l'altre argument que s'addueix, contrari a considerar la néta exclosa de l'herència fideïcomesa del seu avi en base al sentit literal de la disposició testamentària, que esmenta solsament els fills del testador, però no fa cap referència als néts, ja s'ha esmentat abans que segons la tradició jurídica catalana, i precisament en qüestions que fan referència als fideïcomisos, s'insisteix en la conveniència de buscar la intenció del testador, encara que això suposi contrariar el sentit literal de les paraules que apereixen a la disposició testamentària, sempre que l'apartar-se d'aquest sentit literal tingui un recolzament escaient. Que en el cas del recurs no manca, ja que si existeixen descendents del fideïcomitent, no es pot interpretatr la clàusula testamenyària en el sentit que el patrimoni fideïcomés s'hagi d'atribuir a un estrany, ja que aquesta interpretació és contrària a les finalitats que van determinar la indroducció i la proliferació del fideïcomís familiar català en els patrimonis agraris.

CINQUÈ.- Els raonaments anterios porten a la conclusió que s'ha d'admetre, en relació amb el cas que ara s'ha de resoldre, la conjectura que permet entendre cridada com a hereva fideïcomissària la néta del testador, que és ara part recurrent, ja que la solució contrària suposaria atribuir l'herència del senyor Leonardo a persona estranya al tronc familiar, amb clara contravenció de les finalitats que persegueix el fideïcomís familiar català.

S'ha argumentat en el fonament de dret tercer d'aquesta resolució que la conjectura establerta a favor dels néts del fideïcomitent, fills posats en condició, per tal d'evitar que el patrimoni hereditari sortís del cercle familiar, era admesa per la jurisprudència i per la doctrina jurídica catalana dels segles XIX i XX i fins i tot pels juristes catalans d'èpoques anteriors. Interesa fer aquesta precisió, per tal de posar de relleu que el dret civil català actual s'aparta en aquest punt, almenys en part, de la solució tradicional, que és l'aplicable al cas, segons s'ha argumentat també en el fonament de dret segon d'aquesta resolució. Ja que segons l'article 198,2ª del Codi de successions, i abans segons l'article 175,2ª de la Compilació del dret civil de Catalunya els fills posats en condició s'entenen cridats a l'herència fideïcomesa quan després de designar el causant com a fideïcomissaris els seus fills, crida com a últim fideïcomisàri una altra persona ; i en cas del recurs el causant va cridar com a fideïcomissaris els seus fills, però no apareix a la disposició cap crida fideïcomisària a favor de persona que no tingui la condició de fill.

Si el problema s'hagués de resoldre segons el dret actual, no es podria invocar aquesta conjectura a favor de la néta del senyor Leonardo , ja que els compiladors primer i el legislador actual després han considerat oportú limitar làmbit de la conjectura al supòsit d'institució hereditària a favor d'una altra persona, després d'haver ordenat una institució hereditària a favor dels fills. El supòsit actual es vol fonamentar en la disposició que es troba en el Digest 28,5,85, que s'invoca aquí amb una oportunitat discutible, ja que la disposició romana esmentada es refereix realment a un problema propi de la substitució vulgar, que difícilment pot donar suport al problema que ara es consigdera dels fills posats en condició, circumstància que posa de relleu que segons el dret anterior a la Compilació i al Codi de successions la crida a favor dels fills posats en condició, per tal d'evitar que el patrimoni familiar passés a persones alienes a la família, s'admetia amb un caràcter força més general, especialment a Catalunya, on havia arrelat profundament el desig de vincular temporalment els patrimonis a la família per mitjà del fideïcomís si sine liberis decesserit. Per consegüent el criteri de limitar la conjectura al supòsit de cridar com a darrer fideïcomissari persona que no fos un fill del testador, era una opció que podia adoptar, i de fet va adoptar, el legislador en relació amb el dret civil de Catalunya, segurament amb la finalitat de reduir el nombre i l'abst de les conjectures a favor dels néts per considerar que aquesta era la solució més escaient, però que no va ser efectiva fins a la vigència del text compilat de l'any 1960. Però podia haver estat una altra l'opció legislativa, no sols en base al criteri doctrinal esmentat favorable a considerar cridats com a fideïcomissaris els néts, si per imprevisió del testador o per disposició expressa d'aquest a favor d'alres persones han de fer trànsit els béns hereditàris a persones estranyes a la família; sinó també en base a les condicions socials que presidien l'organització de les famílies tradicionals catalanes. Ja que com posa de manifest Pella y Forgas (Derecho civil de cataluña, III, pág. 235) l'ópinió popular es resisteix contínuament a la tradició romanista contrària als fils posats en condició, afirmació que fa amb referència al cas d'atorgar un dret preferent al segon hereu fideïcomisari en detriment del fill del primer hereu fideïcomissari que ha mort abans de la delació fideïcomissària i que, forçosament, hauria de portar a un més clar refús social si es fes extensiu al supòsit de preferir la nora del testador a una néta. Ja que segons la sentència del Tribunal de Cassació de Catalunya de 8 d'octubre de 1936, als efectes del fideïcomís familiar català i d'acord amb la doctrina dels autors clàssics, es considera persona estranya qualsevol persona que no sigui descendent del causant o fideïcomitent interpretant la finalitat del fideïcomís d'evitar que els béns surtin de la família, en el sentit que no surtin de la descendència o branques derivades del causant derivades del parentiu de sang.

SISÈ.- Hem de concloure, dons, que en el cas del recurs ha d'aplicar-se a favor de la néta del fideïcomitent la conjectura de considerar que va ser cridada com hereva fideïcomissària pel seu avi, per tal d'evitar que els béns sortissin de la branca familiar del fideïcomitent; ja sigui perquè segons el dret anterior a la Compilació, que és el cridat a regular aquests aspectes de la substitució fideïcomissària que ha originat el litigi, s'admetia una crida general a favor dels néts per evitar la frustració de les finalitats que persegueix el fideïcomís familiar català o, fins i tot si s'admet que la conjectura sols tenia un cert suport legal en el cas d'haver cridat el causant com a darrer fideïcomissari una persona que no fos un fill, no seria un obstacle per admetre una altra conjectura a favor de la néta, o la mateixa conjectura amb un abast més ampli, si tenia un recolzament amb la voluntat del testador i amb les finalitats que volia assolir amb la seva disposició testamentària. Ja que el criteri restrictiu que es deriva de l'article 175 de la Compilació i de l'article 198 del Codi de successions de no admetre altres crides a favor dels fills posats en condició que no siguin les 'per excepció' esmenten, no és aplicable a les successions que es regeixen per uns criteris favorables a admetre totes les conjectures que es puguin derivar de la voluntat probable del testador.

Hem d'entendre. doncs, que s'ha de revocar la sentència recorreguda, atès que ha donat a la claúsula testamentària un sentit que no s'adiu amb el que es deriva de la doctrina i jurisprudència tradiciconals en materia de sustitucions fideïcomissàries. I sense que això suposi desconèixer el criteri reiterat que la interpretació de les disposicions testamentàries es qüestió reservada a l'organisme jurisdiccional a quo, que sols és revisable en cassació si la interpretació donada per la Sala d'instància és clarament errònea. Evidenment aquest qualificatiu no es por donar a la sentència d'apel.lació, que dóna uns arguments perfectament raonables a favor de la seva tesi. Però en relació amb les qüestions que s'han suscitat en el litigi, plana per damunt d'un problema d'interpretació de la voluntat del testador el, sentit, i abast que s'ha de donar a una de les conjectures que s'admeten en relació als fills posats en condició, que per raó del ser arrelament tenen la condició de regla consuetudinària o doctrinal i, per tant, un cert valor normatiu, que dóna la posibilitat que puguin ser objecte de recurs de cassació si es creu que no s'han aplicat de forma escaient.

SETÈ.- L'estimació del motiu primer del recurs determina la incecessarietat d'examinar els altres motius del recurs, atès que persegueixen la mateixa finalitat, encara que des d'unes altes perspectives.

VUITÈ.- L'estimació del recurs determina que no s'ha de fer una condemna expresa en costes en el recurs de cassació, segons estableix l'article 1715.2 de la Llei d'enjudiciament civil.

I pel que fa referència a les costes que s'han originat en la primera i en la segona instància, ateses les peculiaritats que presenten les qüestions que han estat objecte del litigi i la disconformitat entre ambdues sentències, es considera adient no fer condemnatori sobre costes en les instàncies inferiors, segons preveuen els articles 523, II i 710, II de la Llei processal civil i no escau fer cap pronunciament sobre el dipòsit per no haver-se constituit.

En nom del Rei i per l'autoritat que ens ha conferit el Poble Espanyol.

Fallo

Que acollim el recurs de cassació que ha interposat el procurador dels Tribunals senyor Antoni Maria Anzizu i Furest, que actua en nom i representació de la senyora Raquel ; cassem i anul.lem la sentència reconeguda i amb estimació de la demanda i subsegüent desestimació de la reconvenció, declarem que l'agent senyora Raquel és hereva fideïcomissària del senyor Paulino per la seva condició de filla de l'hereu fideïcomissari premort a l'hereu fiduciari; sense fer una condemna expressa en costes en el recurs de cassació ni en la primera ni en la segona instància i sense que s'escaigui fer cap pronunciament sobre el dipòsit.

S'ha de lliurar la certificació.