Sentencia Civil Nº 7/2002, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2232/2000 de 01 de Febrero de 2002

Encabezamiento

Recurso de casación nº 30/01. Sentencia nº 7 de 2002. Ponente: el Excmo. Sr. D. Jesús Souto Prieto.

Sobre: negatoria de servidumbre de paso.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

SENTENCIA NUMERO 7 de 2002

PRESIDENTE: Excmo. Sr.

D. Jesús Souto Prieto

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.

D. Juan Carlos Trillo Alonso

D. Pablo A. Sande García.

A Coruña, uno de febrero de dos mil dos.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, integrada por los

magistrados que se citan al margen, ha visto, con el número de registro 30/2001, el recurso de

casación interpuesto en nombre y representación de D. Juan Pedro y Dª. Diana , por el procurador D. José Antonio Castro Bugallo, bajo la dirección del Abogado

D. José Manuel Seco, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial

de A Coruña el 4 de mayo de 2001, en el rollo del recurso de apelación número 2232/2000,

dimanante del juicio verbal civil número 160/2000 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de

Ferrol.

Es ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Souto Prieto.

Antecedentes

Primero.- Con fecha de registro de 27 de abril de 2000, D. Antonio , actuando en su propio nombre y en el beneficio de la sociedad de gananciales que tiene con su esposa Dª. Julia , presentó demanda de juicio verbal civil en el Juzgado Decano de Ferrol contra D. Juan Pedro y Dª. Diana , en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó solicitando que se 'dicte sentencia en la que se declare: que los codemandados no tienen derecho de paso sobre la finca descrita en el hecho primero de esta demanda, que dicha finca no debe servidumbre de paso a favor de la que tienen los codemandados en el Monte Panda y que por su viento Norte linda con aquélla por su viento Sur, se condene a estar y pasar por esa declaración y a que se abstengan de pasar por dicha finca, imponiéndoles solidariamente, las costas de este juicio'.

Segundo.- Correspondiendo su conocimiento, por reparto, al Juzgado de Primera Instancia número 5, se cita a las partes para la comparecencia para el día 31 de mayo de 2000, comparecieron estos, contestando la demanda y formulan reconvención en solicitando su desestimación, con expresa imposición de las costas a la parte demandante y en la reconvención que se dicte sentencia en la que se declare la existencia del camino de serventía que transcurre en la actualidad con una anchura de tres metros y con una longitud total de unos 240 metros lineales desde camino público asfaltado y hasta los Montes de Panda, en Pantín, Valdoviño condenándose al actor reconvenido a estar y pasar por esta declaración y asimismo, consecuencia de lo anterior, se declare que la escritura de rectificación de fecha 5 de abril de 2000 otorgada por Sr. Antonio y su esposa con D. Gerardo ante el Notario de Cedeira bajo el número 329 de su protocolo (que modifica la de compraventa de fecha 14-9-99, otorgada ante el mismo Notario al número 1183 de su protocolo) no coincide con la realidad y no es conforme a derecho, en cuanto no reconocen la existencia del meritado camino-serventía en su linde por el viento Sur, mandándose igualmente estar y pasar por tal declaración, y condenándose igualmente al actor-reconvenido al pago de la totalidad de las costas procesales.

Tercero.- Convocadas las partes, se recibió el juicio a prueba, practicándose la que, propuesta por los litigantes, fue declarada admitida.

Cuarta.- Declaradas conclusas las actuaciones, con fecha 4 de septiembre de 2000 se dicta sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que desestimando la demanda deducida por D. Antonio contra D. Juan Pedro y Dª. Diana , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma absolviendo, en consecuencia, a los interpelados de los pedimentos formulados en su contra; y estimando la reconvención deducida por D. Juan Pedro y Dª. Diana , contra D. Antonio , debo declarar y declaro la existencia de un camino de serventía de unos 340 metros de longitud, con un ancho variable de unos 2,5 a 3 metros que parte de camino público y finaliza en el portal de la finca del actor- reconvenido, en Pantín, Valdoviño y en consecuencia, debo declarar y declaro que la escritura de rectificación de fecha 5 de abril de 2000 otorgada ante el Notario de Cedeira bajo el número 329 de su Protocolo, no coincide con la realidad en cuanto no reconoce la existencia del mencionado camino de serventía en sus lindes, condenando al Sr. Antonio a estar y pasar por las anteriores declaraciones, e imponiéndole el abono de las costas procesales causadas en esta instancia.

Quinto.- Interpuesto recurso de apelación por la representación de la parte demandante contra la sentencia dictada y, tramitada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 2001, cuya parte dispositiva dice: Que estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Antonio , contra la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2000, por el Juzgado de Primera Distancia e Instrucción número 5 de Ferrol, en los autos de juicio verbal, seguidos con el número 160/2000, debemos revocar y revocamos dicha resolución; y, en su virtud, debemos declarar y declaramos que la finca que se describe en el hecho primero de la demanda, adquirida por la sociedad legal de gananciales en cuyo beneficio se actúa a medio de escritura pública otorgada el 14 de septiembre de 1999 ante el Notario de Cedeira, no está gravada con servidumbre de paso por su lindero Sur a favor de las fincas que los demandados poseen en el denominado Monte Panda; condenando a los demandados a estar y pasar por la precedente declaración, y a que, en lo sucesivo, se abstengan de pasar por dicha finca; y estimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, sin entrar en el fondo del asunto, debemos desestimar y desestimamos la reconvención formulada; todo ello con expresa imposición de las costas causadas en la instancia a los demandados, y sin especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas en esta alzada.

Sexto.- Presentado escrito por la representación procesal de la parte demandada y apelada solicitando se tenga por preparado recurso de casación ante esta Sala contra la sentencia del recurso de apelación, se tuvo éste por preparado, procediéndose a continuación a su formalización.

Séptimo.- Remitidas las actuaciones a esta Sala, por auto de 4 de octubre de 2001 se acordó admitir el recurso, señalándose para la vista del presente recurso el pasado día 9 de enero, a las 11 horas.

Fundamentos

Primero.- La parte recurrente formula su primer motivo al amparo del art. 2.2 de la Ley 11/93 del Parlamento de Galicia 'por error en la apreciación de la prueba que demuestra desconocimiento del juzgador de hechos notorios que suponen infracción del uso o costumbre'.

No hace al caso aquí discurrir sobre la precisión de las palabras empleadas en el razonamiento de la sentencia recurrida, pues la expresión 'gravada con una serventía' - que se atribuye a la sentencia de primera instancia- quiere decir claramente que dicha sentencia de primera instancia reconoció la existencia de una serventía - como así fue al estimar la reconvención- y tal aserto se produce al argumentar sobre la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que nada tiene que ver con este motivo.

Censura el recurrente la sentencia de la Audiencia bajo la tacha de una 'valoración aislada y parcial' de la prueba, frente a la valoración realizada por la Juez de Primera Instancia, que estimó no acreditada por el actor la propiedad exclusiva del camino y sí, en cambio, que ese camino era una serventía.

Pero, una vez que la sentencia dictada en apelación realiza otra valoración de la prueba y estima probada la propiedad del demandante, huelga cualquier discusión jurídica sobre la posible existencia de una serventía sin lograr antes la revisión de los hechos probados, para lo cual, hoy, después de la supresión del motivo sobre error de hecho llevada a cabo por la reforma de la LEC de 1992, -supresión que mantiene la LEC actual 1/2000-, sólo queda la denuncia como error de derecho en la apreciación de la prueba, esto es, por vía de la infracción jurídica cuando se vulneran las normas de valoración legal de ciertas pruebas - la fecha y el motivo del otorgamiento en los documentos públicos (art. 1218 del CC) y las reglas de la sana crítica, es decir, conclusiones absurdas o contrarias a las más alementales reglas de la lógica, en la prueba pericial o en la de testigos (arts. 632 y 659 de la LEC)-.

Nada de esto alega el recurrente, que se limita a invocar el art. 2.2 de la Ley de 15 de julio de 1993, del Parlamento de Galicia, sobre Recursos de Casación en materia de Derecho Civil Gallego, denunciando error en la apreciación de la prueba que demuestre por parte del juzgador desconocimiento de hechos notorios que supongan infracción del uso o costumbre. Como ha señalado esta Sala, entre otras, en S. de 6 de septiembre de 2001 'Olvida el recurrente que lo notorio es que existían en Galicia determinadas figuras jurídicas consuetudinarias cuando concurrían determinados hechos, como ocurre con el caso de las serventías; pero no son notorios, sino que deben ser probados, los hechos específicos que revelen la existencia de ese uso o costumbre en el caso concreto - en el caso que nos ocupa, que el terreno por el que se ejercita el paso no es público y que no consta el dominio o identidad individual de los litigantes-. Esto hace prácticamente inviable este motivo regulado por la ley de casación en derecho civil gallego desde que ese uso o costumbre ha quedado plasmado en una ley (aquí el art. 30 de la ley civil gallega 4/95 que regula las serventías) como ha tenido ocasión de declarar reiteradamente esta Sala, bastando recordar, a título de ejemplo, la sentencia de 15 de junio de este mismo año 2001, que dice: 'la inadmisión del motivo cuarto que acabamos de referir arrastra la del sexto, en el que, ex artículo 2°.2 LCG, se vuelve a insistir en la infracción de la norma que atañe al cómaro, en esta ocasión en su vertiente consuetudinaria, pero hoy elevada a la categoría de norma legal, lo que convierte en reiterativa esta infracción e incluso en inviable a poco que se repare en que el motivo amparado en el artículo 2°.2º LCG carece de sentido cuando la costumbre pretendidamente desconocida aparece plasmada en una ley (artículo 33 LDCG) susceptible de ser aplicada a una contienda, como la que nos ocupa, iniciada con posterioridad a su vigencia' '.

Es claro, por tanto, que el motivo no puede prosperar y queda como realidad fáctica la apreciada por la sentencia de la Audiencia que ahora se recurre en casación, esto es, que el camino privado que desde el camino público discurre en dirección Este, penetra en la finca litigiosa del actor y muere en el portalón del lindero Este, data de la época del que fue único dueño, D. Jesus Miguel , que lo establece sobre su propio terreno para facilitar el acceso a sus diversos predios, sin que la finca de los demandados de la misma heredad y lindante por el Sur, pero en un plano más alto debido al cómaro que los separa, se sirviese por el referido camino hasta hace unos diez años - tiene otro acceso mas al Sur-, fecha en que se practicó la rampa de acceso para salvar el referido cómaro, aprovechando que el propietario - su hermano que luego vende al actor- se encontraba ausente en Suiza-.

Segundo.- Con amparo en el art. 2.1 de la misma Ley de Casación Gallega se denuncia 'infracción de normas del ordenamiento jurídico civil de Galicia, en concreto de los arts. 30 y 31 de la Ley 4/95, de 24 de junio'. Insiste el recurrente en que el camino constituye una serventía fundándose en que se extiende por el lindero Sur de la finca del actor hasta el portal de cierre que la delimita por el viento Este con otra finca de la misma herencia y hoy perteneciente también al actor, y en que existe un exceso de superficie de 52 metros cuadrados respecto de la cabida señalada en el título, que es la que corresponde precisamente al camino.

El argumento es endeble, pues el camino puede servir para dar servicio a la finca situada al Este de la litigiosa, de la misma heredad de los señores Diana Juan Pedro Gerardo y que también adquirió el actor. Por lo que se refiere a la cabida, es un dato accesorio en relación con los linderos y no olvidemos que la mención hecha en la escritura de compraventa de la finca de autos, cuando señala como lindero Sur 'camino de servidumbre que separa del monte Panda', es una mera manifestación de la parte vendedora sin apoyatura documental anterior pues en los cuadernos de partición aparece que la finca adquirida por el actor, el 'labradio Arriba da Casa', linda por el Sur con 'Monte da Panda' y este monte - de los demandados- linda por el Norte con 'labradio Arriba da Casa', sin mención alguna de camino de servidumbre entre ambos.

Aduce el recurrente, en segundo lugar, que no es incompatible con la existencia de la serventía, el hecho de que el camino tenga un origen similar al de la servidumbre del art. 541 del CC, o que se origine por negocio jurídico bilateral.

Cierto que la sentencia de esta Sala del 17 de diciembre de 1999, que cita, admite que la serventía pueda originarse de alguna de ambas formas, pero en modo alguno es aplicable al caso que ahora se debate.

En efecto. En aquel supuesto, la sentencia estima clara la voluntad del que era único propietario de las fincas colindantes, de establecer un paso entre los inmuebles Dados a sus hijos para el servicio de ambas. Nada de esto ocurre en el caso que examinamos, ya que no consta voluntad alguna en este sentido por parte del antiguo propietario común y en los cuadernos particionales de la herencia de los padres de los demandados y del otro hermano de quien adquirió el actor nada se dice en tal sentido.

Por el contrario, ya hemos indicado como en los cuadernos particionales se hacen lindar ambas fincas - la del actor y las de los demandados- una con otra, directamente y sin mención de camino diferenciado que las separase, lo que explica la rectificación posterior del dato de la escritura de compraventa relativo al camino de servidumbre.

Siendo esto así, la tesis de la parte recurrente solo puede apoyarse en la mera existencia del camino de referencia, pero ello no basta para justificar la existencia de una servidumbre, al amparo del art. 541 del CC, ni para calificado como franja independiente de la finca del actor, constitutiva de una serventía.

En cuanto a la servidumbre, porque para ello se necesitaría probar no sólo el establecimiento de un signo aparente de paso por el propietario común, sino también que al tiempo de la separación de las fincas exista ya ese signo aparente de servidumbre 'a favor de una de las fincas y a caro de la otra' (STS de 16 de mayo de 1991 art. 3708), pues, como dice atinadamente la sentencia que se recurre, la existencia de un camino de servidumbre no quiere decir que favorezca a cualquier finca colindante o próxima, siendo necesario identificar el predio o predios dominantes.

Pues bien, las fincas de los demandados no podían servir se por el repetido camino por impedirlo el cómaro o ribazo que las sitúa en un plano más alto, y el signo aparente que supone la rampa de paso para esas fincas data de hace unos diez años, al destruir parte del cómaro y practicar clandestinamente el acceso - como se describe en el plano pericial-. En otras palabras, el camino litigioso, que al parecer estableció el causante común, podía muy bien dar servicio a otras fincas del mismo dueño, como la de la misma herencia también adquirida por el actor situada al viento Este, a la que se accede por el portal en Dale muere el camino, pero no necesariamente a todas ellas, como lo prueba la propia configuración del terreno (el cómaro).

Por otra parte, las fincas de los demandados tienen otro servicio más al Sur procedente del mismo camino público que atraviesa dichas fincas en dirección Sudeste y desemboca en otra pista más amplia (así aparece claramente en el informe y plano pericial), paso éste por D. de tuvieron que servirse antes de destruir el cómaro con la rampa de acceso tantas veces mencionada, y tal circunstancia está prevista en el documento particional al señalar en las 'condiciones comunes' que: 'dejan en el ser y estado que hoy tienen las servidumbres de aguas y de paso para estas fincas a no ser el que cómodamente pueda hacerlo por lo suyo.. '. Ningún obstáculo supone que el primer tramo de ese camino se encuentre cubierto de maleza, ya que eso se deberá seguramente a haber dejado de transitar por él los demandados durante los últimos diez años, en que ya disponían del acceso objeto del litigio.

En definitiva, no puede invocarse con éxito la servidumbre del art. 541 del CC, ni se puede hablar de una adquisición por usucapción al amparo del art. 25 de la Ley Civil Gallega, como ya razonó acertadamente la sentencia de la Audiencia, trayendo a colación la doctrina consolidada de esta Sala.

Descartada la servidumbre a favor de los predios de los demandados, menos apoyatura tiene aún la tesis de la serventía, de la que sólo se puede hablar aquí como argumento contrario a la tesis de los recurrentes, sin juzgar en el fondo sobre si la constituye o no dicho camino, pues la sentencia de la Audiencia no se pronunció sobre la reconvención, al estimar la falta de litisconsorcio pasivo necesario, cuestión esta que no se ataca en casación. La razón de su rechazo no es que consten individualmente los que utilizan ese tramo lindante con el cómaro, pues, como se dijo en nuestra sentencia de 17-12-99 ya mencionada, lo importante es que el terreno sobre el que se constituye la serventía no se atribuya en dominio individualizado a los usuarios o beneficiarios sino en régimen de comunidad de uso. La razón estriba en que, como hemos visto, tal serventía no consta constituida por el que fue propietario único ni por los herederos en el acto particional, ni tampoco cabe hablar de transformación en serventía de una servidumbre del art. 541 del CC, porque ya explicamos que los demandados nunca pudieron formar parte como beneficiarios de esa comunidad de uso. El servicio para sus predios por la franja del litigio se produce hace diez años, utilizando clandestinamente las vías de hecho.

Tercero.- La misma suerte adversa debe correr el tercer y último motivo, en el que denuncia infracción del art. 25 de la Ley Civil Gallega, alegando que, si partimos de una servidumbre de paso, al haberse constituí do de modo voluntario en el documento particional, dicha servidumbre pervivirá mientras no se extinga por alguno de los modos previstos en el art. 28 de la misma Ley; pero ya hemos razonado ampliamente que no existe tal negocio jurídico bilateral constitutivo, ni las fincas de los demandados fueron nunca predios dominantes respecto del que hoy ostenta el actor.

Cuarto.- Por todo ello procede desestimar el recurso, sin hacer expresa imposición de costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 4 de la Ley Gallega de Casación 11/93.

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Pedro y Dª. Diana contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña del 4 de mayo de 2001, sin hacer imposición de costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Devuélvanse a la mencionada Audiencia los autos y el rollo de apelación, junto con el testimonio de la presente resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.