Sentencia Civil Nº 7/2003, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 305/2002 de 10 de Enero de 2003

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00007/2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 305/2002

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA MARIA DEL PILAR MURIEL FERNÁNDEZ PACHECO

En OVIEDO, a diez de Enero de dos mil tres.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario n° 217/01, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, Rollo de Apelación nº 305/02, entre partes, como apelante y demandado DOÑA Mercedes , como apelado y demandante DON Daniel .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Castropol dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintitrés de Marzo de dos mil dos, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García Monteserín en nombre y representación de Dª Mercedes , contra D. Daniel , representado por la Procuradora Sra. García Herrero DEBO DECLARAR Y DECLARO:

1°.- Que dentro del punto 1° f) del activo del Inventario de la Sra. Contadora Dirimente, debe considerarse la cuantía señalada por sacrificio de ganado por 6.603,68 euros (1.098.760 ptas.) como privativa de Dª Mercedes .

2°.- Que la deuda por importe de 1.868,85 euros (310.950 ptas.), relacionada con el n° 4 del apartado Pasivo del Inventario del Cuaderno elaborado por la Sra. Contadora Dirimente es deuda ganancial.

3°.- Que procede atribuir a la viuda Dª Mercedes , las ropas, mobiliario y enseres integrantes del ajuar de la vivienda habitual común del causante y Dª Mercedes , sin computárselo en su haber.

4°.- Que la Sra. Contadora Dirimente deberá efectuar las modificaciones y ajustes precisos en el Cuaderno por ella elaborado, que se deriven de las anteriores declaraciones,

CONDENANDO al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones absolviéndole del resto de peticiones que contiene la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Mercedes , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la LEC., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación planteado reproduce en sustancia los argumentos ya esgrimidos en su día cuando la parte ahora recurrente discrepó de las conclusiones del cuaderno particional formulando oposición al mismo.

Así, y como primer motivo del recurso, se insiste por la apelante en el carácter privativo de Doña Mercedes de 21.500.000 ptas referentes a la imposición a plazo fijo del Banco Herrero n° NUM000 y que por mor de los pertinentes intereses se habría incrementado hasta 24.500.000 ptas, esto es en 3.000.000 de ptas cuyo carácter ganancial no se discutía. En el cuaderno particional, y salvo 2.900.000 ptas que la Sra. Dirimente sí había considerado privativas, el resto se concluyó que eran gananciales.

La parte impugnante reitera su postura en base a una serie de documentos que aporta, dando especial relevancia a unas notas manuscritas de causante, y que ya fueron examinadas y valoradas en la resolución recurrida.

Partiendo del principio de presunción de ganancialidad señalado en el auto 1361 del C. Civil, pretende la parte su destrucción en base a una serie de elucubraciones y operaciones aritméticas complejas que, aún reconociendo su esfuerzo y su lógica, no se han de estimar suficientes para los fines pretendidos.

En efecto, aún reconocida la autoría de las notas manuscritas, el hecho de que en las mismas se consignen una serie de cantidades y fechas, y sobre todo se aluda a la expresión "plazo Matilde", a lo que tanta relevancia se da, no creemos que por si justifique la privacidad de las cantidades en cuestión, máxime si tenemos en cuenta que la imposición fue realizada a nombre de ambos esposos, cuando si fuera de otro modo lo lógico serla que la titular lo fuese Doña Mercedes , como así se hizo en el depósito a plazo por valor de 4.000.000 ptas constituido en la Caja Rural el 29-6-90 a nombre de Doña Mercedes y su hermano D. Daniel , metálico procedente a su vez de una libreta (n° 1.066.009) abierta a nombre de ambos en la citada entidad bancaria.

De las referidas notas manuscritas, la cantidad de 21.500.000 ptas antes referida se obtiene de tres cuantías, en primer lugar de la suma de 17.400.000 ptas que la titula el causante "plazo Caja Rural", en segundo lugar 4.000.000 ptas que va precedida de la frase "Libreta plazo anterior", y finalmente 100.000 ptas.

Lo único constatable objetivamente en cuanto al primer concepto es que dicha suma fue ingresada el 5-7-95 en una libreta de la Caja Rural (n° 000497-22) a nombre de Doña Mercedes y Don Carlos María (el causante) y que en esa misma fecha fue retirada (fol. 155) mas nada consta sobre su procedencia ni existe en autos prueba fehaciente al respecto como no sean las propias conjeturas de la recurrente, sin que en opinión de esta Sala puedan relacionarse de una manera clara las transferencias y reintegros obrantes en la Libreta n° 1.066.009 que se refieren a los años 1989-1990, y que tampoco coinciden en las fechas de las tan traídas anotaciones manuscritas. Por otro lado, y si bien en la referida libreta, de la que, como se dijo, eran titulares Doña Mercedes y su hermano, los ingresos en la misma efectuados procedían en principio de la pensión de D. Daniel , no puede desconocerse que en tal concepto aparecen diversas transferencias cuyo origen se desconoce, por lo que la titularidad exclusiva del montante en favor de este último no queda clara, a lo que debe unirse el hecho de que el contrato de depósito a plazo al que se hizo antes referencia se constituyó a favor de ambos hermanos.

Tampoco, en fin, parece determinante del pretendido carácter privativo la anotación relativa a 3.668.600 ptas (fol. 119) como no sea la procedencia de los 2.700.000 ptas de la libreta del Banco Herrero n° NUM001 indistinta y a nombre de Doña Mercedes , el causante y D. Daniel y a lo que se refirió la Sra. Contadora-dirimente distribuyendo dicho montante en tres partes iguales.

El motivo, pues, ha de decaer.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso, discrepa la parte apelante respecto a la atribución del carácter privativo de los inmuebles de la localidad de S. Martín de Oscos, y que constituyeron el domicilio conyugal al entender que deberían ser bienes gananciales.

Comparte la Sala las razones aducidas en la resolución recurrida, sin que las argumentaciones expuestas en el escrito del recurso lleguen a desvirtuarse, pues no puede soslayarse que los padres del causante habían residido en dicho inmueble desde el año 1920, y éste con ellos pasando a residir también Doña Mercedes desde el año 1973 al contraer matrimonio.

Tales datos avalan por sí mismo el carácter privativo, pues aún cuando ciertamente no se aportó documento alguno relativo al contenido registral de dicho inmueble no constando su inscripción y tan sólo figura en autos su referencia catastral a nombre del causante abonando el mismo el IBI, parece lo razonable tener por acreditada su transmisión a título de herencia de sus padres, no pudiendo compartirse por la Sala la posibilidad de la adquisición por prescripción del dominio del inmueble por Doña Mercedes y ello por el hecho de haber convivido en el mismo con su esposo, pues faltaría el necesario presupuesto de poseer en concepto de dueño (art. 1941 del CC), incompatible con el hecho de la detentación por concesión del verdadero titular.

No existe el más mínimo indicio de la adquisición del inmueble constante matrimonio y a titulo oneroso, sino que el lapso temporal de la habitabilidad ya por los progenitores de D. Carlos María claramente apunta a lo contrario, y por ende no cabe aquí aplicar la presunción de ganancialidad.

Sin embargo, y con esto entramos en el tercer motivo del recurso, ha de darse la razón a la apelante en cuanto ha de considerarse privativa del causante y no ganancial la deuda por importe de 1.317.992 ptas relativa a los gastos profesionales derivados del juicio de menor cuantía 115/95 sobre reclamación de paternidad en el que fueron partes el causante y D. Daniel , y ello por los argumentos en su día esgrimidos y ahora reproducidos en el escrito del recurso, pues conforme al art. 1318 del CC son de cargo del caudal común los gastos necesarios causados en un litigio que uno de los cónyuges sostenga frente a un tercero si redundan en provecho de la familia y siempre que el cónyuge que incurra en el gasto carezca de bienes suficientes, presupuestos que no parece se den en el caso de autos, pues de un lado no se aprecia dicha carencia de fondos, y de otro el pleito en cuestión se trataba de un procedimiento de reclamación de paternidad frente al causante y que finalizó con sentencia de condena, por lo que tal resultado en modo alguno supuso un aprovechamiento positivo.

TERCERO.- Resta por examinar el último de los motivos del recurso, que se refiere a la pretensión relativa a la adjudicación a la viuda Doña Mercedes , ahora apelante, de la vivienda conyugal, y que le fue denegada en la sentencia recurrida.

La base legal en la que tal petición se apoya deriva de los derechos de atribución preferente de los artículos 1406 y 1407 del C. Civil; así, el primero de los preceptos citados establece que cada cónyuge tendrá derecho a que se le incluya con preferencia en su haber y hasta donde éste alcance, y en caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviera su residencia habitual (apartado 4°), señalando el art. 1407 que en tal caso el cónyuge podrá pedir, a su elección, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o de habitación.

Los derechos de adjudicación preferente, pues, son unos derechos por los que se permite a uno de los cónyuges atribuirse uno o varios bienes, para que se incluyan en su haber ganancial en la adjudicación del patrimonio al ser liquidado, pero es patente como opina la mejor doctrina a juicio de este Tribunal que para hacerlos valer será condición indispensable que los bienes sobre los que se ejercita tengan naturaleza ganancial, puesto que la normativa en cuestión opera en el marco de la liquidación de la sociedad de gananciales. La sentencia de esta misma Bala citada en la recurrida de 11-6-1998 así lo reconoce.

Así las cosas, y siendo así que como ya se ha dicho la naturaleza del inmueble en cuestión resulta privativa del "de cuius", huelga ya entrar en otras consideraciones, siendo esta circunstancia por sí misma suficiente para rechazar el motivo ahora examinado.

CUARTO.- El parcial acogimiento del recurso ha de conllevar la no imposición de las costas de esta alzada (art. 398 LEC).

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Castropol, de fecha veintitrés de Marzo de dos mil dos, en los autos de los que el presente Rollo dimana, REVOCANDO la misma en el único sentido de declarar como deuda privativa del causante la cantidad de 1.317.992 ptas. contraída con Simón Yanes Abogados SC. consignada en el pasivo del cuaderno particional y que fue considerada como ganancial, debiendo en este sentido efectuarse la pertinente corrección y ajuste.

Se ratifica en todo lo demás la resolución recurrida.

No procede expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.