Sentencia Civil Nº 7/2003, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 82/2002 de 10 de Febrero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

Sección Primera - Civil

Rollo nº. 82/2002

Juicio Menor Cuantia 300/97 - La Seu d'Urgell 1

SENTENCIA núm. 7 / 2003

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Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Andreu Enfedaque MarcoMagistrados:

Don Francisco Segura Sancho Don Luis Fernando Ariste López ___________________________

En Lleida, a diez de febrero de dos mil tres.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto los recursos de apelación interpuestos por ambas partes: la demandante DON Ángel Jesús , representada por el Procurador Sra. Cecilia Moll y bajo la dirección del Letrado Sra. Susana Clausó y la demandada DOÑA Amparo , representada por el Procurador Sra. Laia Minguella y bajo la dirección del Letrado Sra. Mercedes Caral, ambos recursos contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2001 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de La Seu d'Urgell dictada en los autos de juicio de menor cuantia nº. 300/1997 y bajo el número de rollo 82/2002; interviene en las actuaciones el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente DON Francisco Segura Sancho, Ilmo. Magistrado de la Audiencia Provincial.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda, litispendencia y cosa juzgada, invocadas por la parte demandada, y entrando en el fondo del asunto, y estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Montserrat Rebés Gomà, en nombre y representación de Don Ángel Jesús , contra Doña Amparo , debo establecer y establezco a favor de Don Ángel Jesús el siguiente régimen de visitas respecto de la hija común Leticia : 1.- Vacaciones de Navidad, desde el 23 de diciembre al 7 de enero inclusive. Para ello el padre se desplazará a Alemania el día 23 de diciembre para recoger a la niña en el domicilio materno de Bonn y llevársela consigo a España, y la madre venderá a España el día 7 de enero para recoger a la niña en el domicilio paterno de Sellent, y retornar con ella a Alemania, salvo que acuerden otra forma para realizar el traslado. Los gastos de desplazamiento de cada progenitor serán de su propia cuenta y los de desplazamiento de la niña se abonarán por partes iguales, debiendo los Letrados de ambos progenitores aportar a este Juzgado los justificantes de gastos en tal sentido. 2.- Un fin de semana por trimestre, a elección del padre y comunicándolo previamente a la madre y a este Juzgado. Para ello el padre se desplazará a Alemania donde recogerá a la menor en el domicilio materno del viernes después ee comer, estará con ella en Bonn todo el fin de semana y la retornará al mismo domicilio el domingo después de comer, corriendo de cuenta del padre los gastos de sus desplazamientos. 3.- Vacaciones de verano, desde el día 5 de julio hasta el día 27 de julio inclusive. para ello el padre se desplazará a Alemania el día 5 de julio para recoger a la niña en el domicilio materno de Bonn y llevárse consigo a España, y la madre vendrá a España el día 27 de julio para recoger a la niña en el domicilio paterno de Sallent, y retornar con ella a Alemania, salvo que acuerden otra forma para realizar el traslado. Al igual que se señala en el partado a), los gastos de desplazamiento de cada progenitor serán de cuenta de cada uno de ellos y los de desplazamiento de cada progenitor serán de cuenta de cada uno de ellos y los de desplazamiento de la niña se abonarán por partes iguales, debiendo los Letrados de ambos progenitores aportar a este Juzgado los justificantes de gastos en tal sentido. El anterior régimen de visitas puede ser flexibilizado de común acuerdo por los padres en beneficio de su hija. En cuanto a las costas, estése al fundamento de derecho séptimo de esta sentencia."

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se presentó sendos escritos preparando recurso de apelación por ambas partes, los cuales fueron interpuestos debidamente tras ser emplazadas en el término de veinte días. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida. Remitidos los autos a la Audiencia, ésta acordó formar rollo y nombrar Magistrado Ponente. Mediante auto de fecha 25 de septiembre de 2002 se denegó la práctica de prueba solicitada por la recurrente-demandada, acordándose el señalamiento de vista para el dia 21 de noviembre de 2002, quedando las actuaciones para dictar sentencia.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de los motivos de impugnación contenidos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia estimatoria de instancia se pretende, a través de las excepciones litispendencia y cosa juzgada que ya se articularon como motivos de oposición en su escrito de contestación a la demanda, que se declare la falta de jurisdicción, o de competencia internacional (conforme a los términos utilizados por la nueva LEC de 2000) de los Tribunales españoles para conocer de las pretensiones deducidas a través del escrito de demanda, y con las que el demandante interesó, en un primer momento, la atribución de la guarda y custodia de la menor Aina y, subsidiariamente, el señalamiento de un amplio régimen de vistas en relación con ella, aun cuando posteriormente, y por mor del desistimiento parcial del actor, la pretensión litigiosa quedó circunscrita a éste segundo pedimento que resultó parcialmente acogido por la resolución que ahora se impugna.

La correcta resolución de la cuestión litigiosa exige examinar, por un lado, los hechos acaecidos desde el momento en que se produjo la efectiva ruptura de la convivencia familiar entre los litigantes, y por otro, los criterios relativos a la extensión y limites de la jurisdicción de los Tribunales españoles, conforme a lo establecido en los artículos 21 a 25 de la L.O.P.J. y, en su caso, la normativa contenida en los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por España y que resulten aplicables.

SEGUNDO.- De las actuaciones y diligencias probatorias obrantes en autos resultan debidamente acreditados los siguientes extremos: 1º.- el demandante, Dn. Ángel Jesús , interpuso el 7 de octubre de 1997 demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de La Seu d'Urgell, en el que se afirmaba que la demanda, Dña. Amparo , tras 12 años de convivencia, decidió poner fin a la relación y regresar a su país de origen junto con la hija común Leticia , nacida el 14 de junio de 1993. Aun cuando el demandante no llega a precisar con exactitud la fecha en la que Dña. Amparo y la menor Leticia se trasladaron a Alemania, de las actuaciones se desprende que tuvo lugar entre el mes de enero y el 1 de marzo de 1997, pues en ésta última fecha inició su asistencia en la Guardería San Michel de Bonn ( f. 81) y ha permanecido en aquella ciudad desde entonces. 2º.- Con anterioridad a la interposición de aquella demanda Dña. Amparo promovió, el 12 de junio de 1997, ante el Juzgado Municipal de Bonn procedimiento de tutela en el que recayó resolución atribuyendo a la madre la patria potestad de la hija menor de edad. 3º.- Por su parte, y en virtud de la petición interesada a través del escrito de demanda promovida ante los Juzgados españoles, recayó auto de medidas provisionales, de fecha 2 de octubre de 1998, por el que se atribuía a la madre la guarda y custodia de la menor al tiempo que señalaba un amplio régimen de vistas en favor del padre. 4º.- Posteriormente, Dn. Ángel Jesús , instó ante los Juzgados alemanes una petición en orden a obtener un pronunciamiento relativo al derecho de visitas para con su hija menor de edad, habiendo recaído resolución de 27 de septiembre de 2000 ( f.515) aprobando el acuerdo de visitas alcanzado por ambos progenitores, sucediéndose a partir de entonces diversas resoluciones judiciales en el mismo sentido: resolución del Juzgado de Familia de Colonia de 9 de marzo de 2001 (f. 553), acuerdo complementario de 30 de abril de 2001( f. 573), resolución del Juzgado de Familia de Colonia de 29 de junio de 2001 (f.596) y resolución del Juzgado Local de Colonia de 7 de agosto de 2002. A través de cada una de estas resoluciones dictadas por los Tribunales alemanes se articuló un régimen de vistas, de carácter progresivo, del que ha venido disfrutando el padre. 4.- en fecha 1 de septiembre de 2001 recayó sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de La Seu d'Urgell, en el procedimiento de menor cuantía promovido por Dn. Ángel Jesús , en el que se establecía un amplio régimen de vistas en favor del padre, pronunciamiento que ahora es objeto de impugnación.

De lo anterior se desprende que desde el momento en que se produjo la ruptura de la convivencia, a principios del año 1997, momento en el que madre e hija se trasladaron a Alemania, donde han permanecido desde entonces, la residencia de ambas se estableció en aquel país, de modo que en el momento de interponer la demanda ante el Juzgado de La Seu d'Urgell la residencia de la menor ya no se encontraba en territorio español.

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelante articula su impugnación en base a las mismas razones en las que en su momento fundamentó su oposición a la demanda, alegando así como principal motivo la falta de competencia de los Juzgados y Tribunales españoles para conocer de la controversia, y directamente relacionado con aquella alegación articuló las excepciones de cosa juzgada y litispendencia internacional, dado que existió un previo pronunciamiento sobre la misma cuestión por parte de los Tribunales alemanes a los que, en su opinión, se sometió el demandante al interesar el señalamiento de un régimen de visitas, pretensión sobre la que precisamente se pronunciaron aquellos Órganos Judiciales. En cuanto a estas últimas alegaciones debe significarse que, al margen de la estrecha relación que existe entre la cosa juzgada y la litispendencia, lo que se procura evitar es el riesgo de decisiones inconciliables o incoherentes. Por esta razón se dice que la litispendencia es un adelanto de la cosa juzgada. Pero es más, a través de ellas lo que se pretende no solo es prevenir la inconciliabilidad de decisiones dictadas por órganos judiciales de diferentes estados sino también procurar, al mismo tiempo, una solución eminentemente practica ya que si el segundo tribunal resuelve de forma contraria al primero, existirían dos decisiones inconciliables con una eficacia territorial limitada ya que ni uno ni otro Estado reconocerían la ejecución de aquella otra resolución en su territorio. Por el contrario, acogiendo aquellas excepciones, y por lo tanto tratándose de una sola resolución, dictada por órgano judicial territorialmente competente, ésta sería reconocida en los demás y por lo tanto uniforme en todos los Estados. Aún cuando la excepción de litispendencia internacional se encuentra regulada en los artículos 21 y 23 del Convenio de Bruselas de 1968 y el artículo 21 del Convenio sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva en materia civil y mercantil entre España y la República Federal de Alemania de 1983, en el derecho interno español, y en concreto en la L.O.P.J. y en a LEC de 1881, no existía ninguna regulación al respecto, aun cuando en la nueva LEC de 2000 - no aplicable al presente caso - dedica los artículos 63 a 65 y los artículos 416 y 421 a la regulación de aquella excepción procesal. Con todo, y previamente al examen acerca de la procedencia de aquella excepción, se hace preciso examinar si los Juzgados y Tribunales españoles cuentan con competencia para conocer del presente procedimiento. Y así debe recordarse que las cuestiones sobre competencia judicial en conflictos de derecho internacional han de ser analizadas desde la perspectiva de que la jurisdicción es una manifestación de la soberanía de cada Estado y el orden público procesal, por el cual han de velar los Tribunales, incluso de oficio, exige el previo examen de la jurisdicción y competencia, en el bien entendido de que tan solo podrá afirmarse o negarse la competencia de los Tribunales españoles pero sin que ello implique determinar la competencia o incompetencia de los Tribunales extranjeros.

Así, y en relación con ésta materia, el Título I del Libro I de la L.O.P.J., y bajo el epígrafe " De la extensión y limites de la jurisdicción" se establecen las reglas de la competencia territorial internacional al decir, en el artículo 21.1, que " los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los litigios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los Convenios y Tratados Internacionales de los que España sea parte" y a continuación determina unos foros generales y otros especiales, además de lo exclusivos que no son de aplicación al presente caso. En cuanto a los primeros establecen dos foros generales, integrados por la sumisión y por el domicilio del demandado en España, sin que en el presente caso pueda afirmarse que la demandada se sometiera tácitamente a los Tribunales españoles ya que en el momento de comparecer y contestar a la demanda interpuesta por Dn. Ángel Jesús ante los Juzgados de La Seu d'Urgell adujo ya, en primer termino, la falta de competencia de los Órganos Judiciales españoles para conocer de aquella pretensión aun cuando, de modo subsidiario, contestó a la demanda. La aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 58 de la antigua LEC resulta en estos casos controvertida por cuanto que no pueden trasladarse los principios que rigen la determinación de la competencia territorial interna de los órganos judiciales a los casos de determinación de la competencia internacional, y por esta razón el artículo 18 del Convenio de Bruselas, tras decir que será competente el tribunal ante el que compareciere el demandado, dispone que esta regla no será de aplicación si la comparecencia tuviere por objeto impugnar la competencia, como ocurrió en el presente caso. No existió, por lo tanto, sumisión tácita de la demanda a los Juzgados y Tribunales españoles.

Excluida, por lo tanto, la regla general antes examinada, deberá acudirse a las reglas especiales contenidas en el artículo 22.3 y 4 de la L.O.P.J., en la que se establecen unos foros especiales por razón de la materia, entre los que en relación a los menores se atribuye la competencia a los tribunales españoles en los dos siguientes supuestos: 1º.- cuando se trate de medidas de protección de la persona o de los bienes de los menores, cuando estos tuvieran su residencia habitual en España; 2º.- en materia de relaciones paternofiliales, cuando el hijo tuviera su residencia habitual en España al tiempo de la demanda o cuando el demandante sea español o resida habitualmente en España. Se trata, por lo tanto, de dos normas distintas de atribución de la competencia, lo que a su vez exige calificar la acción ejercitada en la demanda a los efectos de seleccionar la norma que resulte aplicable. Y en este sentido la doctrina ha venido admitiendo que será aplicable la norma relativa a la protección de menores cuando lo que se trate sea la atribución de la custodia a uno de los progenitores en los supuestos de crisis matrimoniales o familiares, puesto que en estos casos la suerte de los menores exige la adopción de una decisión acerca de su guarda y custodia, con lo que deberá atenderse a su residencia habitual. Precisamente éste criterio de conexión es el contemplado en los Tratados y Convenios Internacionales en materia de menores ( Convenio de Luxemburgo de 1980, Convenio de La Haya de 1961 o Convenio de La Haya de 1980) ya que además constituye el foro más idóneo no solo para la obtención de pruebas si no también, y en definitiva, para la efectividad de la decisión judicial. Así los Tribunales del lugar de residencia habitual del menor podrán contar con los medios de prueba que resulten necesarios para conocer y valorar el grado de integración del menor así como sus vínculos familiares, sociales, escolares e incluso su propia voluntad, permitiendo obtener con ello el necesario acervo probatorio en el que poder fundar una resolución que se ajuste a las verdaderas necesidades y exigencias derivada del interés del menor, y por lo tanto con estricto respeto al principio "favor filii", y además podrán contar con el efectivo control y supervisión de la ejecución de la resolución judicial.

A mayor abundamiento, y a los solos efectos de agotar los anteriores razonamientos, resulta que si se estimara la competencia de los Tribunales españoles, por la sola aplicación del criterio de la nacionalidad del demandante o el de su residencia en España, resultaría que no existiría criterio de conexión territorial a los efectos de determinar la competencia interna de los Juzgados españoles, que vendría determinada por el lugar en el que se encontrara el domicilio del menor, fuero territorial que sería aplicable para la adopción de las medidas que se solicitaran respecto al hijo no matrimonial por cuanto que afectan al ejercicio de la patria potestad y, por lo tanto representa el ejercicio de una acción personal, con lo que, como indica la STS de 17 de noviembre de 1998, "a tenor de la regla 1ª comprendida en el artículo 62 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la competencia para el conocimiento de las cuestiones litigiosas correspondía territorialmente al Juzgado del domicilio del menor".

CUARTO.- De los anteriores hechos y de los razonamientos jurídicos a los que antes se ha hecho referencia resulta que en el momento en que Dn. Ángel Jesús interpuso demanda ante los Juzgados españoles en relación con la guarda y custodia de su hija Leticia y, subsidiariamente, peticionando un régimen de visitas, la menor residía ya en Alemania desde hacia más de siete meses y, por aquel entonces, existía una resolución judicial de los Tribunales de aquel país por la que se atribuía a la madre, Dña. Amparo , la patria potestad de la menor. Ciertamente el demandante hubiera podido utilizar, en su momento, los recursos previstos en el Convenio de La Haya de 1980 a los efectos de obtener la restitución de la menor a España y, una vez aquí, articular sus pretensiones directamente relacionadas con la menor. Deducir su demanda judicial cuando ya un Tribunal alemán atribuyó a la madre la patria potestad de la menor, pronunciamiento al que se sucedieron otras resoluciones judiciales en virtud de la cuales, con directa intervención del demandante, establecieron un régimen de visitas adecuado a las circunstancias personales, familiares y sociales en las que se encontraba la menor, conduciría a sancionar dos regímenes de visitas absolutamente distintos, es decir, el acordado por las autoridades judiciales alemanas y el acordado por los Tribunales españoles, resoluciones que, como ocurre en el presente caso, conceden un derecho de vistas de muy distinto alcance, sin que exista, como dice la STSJ de Cataluña de 10 de octubre de 2002, ninguna forma hábil para aproximar ni compatiblizar lo que disponen ambas resoluciones.

Pero es más, la posibilidad de dictar una resolución judicial que determine un régimen de vistas sin previa audiencia de la menor y sin posibilidad de evaluar, por cualquiera de los medios admitidos en derecho, sus actuales circunstancias personales, familiares y sociales, máxime teniendo en cuenta el importante lapso temporal transcurrido desde el momento en que madre e hija trasladaron su residencia a Alemania, impide valorar el efectivo interés de la menor, interés directamente relacionado con el principio " favor filii" que preside tanto nuestra legislación interna como las disposiciones contenida en los Tratados internacionales suscritos por nuestro país. Y ya por último, y a mayor abundamiento, resulta que la evidente contradicción entre las resoluciones judiciales impediría su ejecución o cuando menos ésta quedaría limitada territorialmente.

Por consiguiente, en la medida en que no existe controversia en cuanto la guarda y custodia de la menor, cuya patria potestad tiene atribuida la madre en virtud de resolución judicial de los Tribunales alemanes, y dado que la menor y la madre tienen su residencia habitual en aquel país en el momento en que el actor interpuso la demanda inicial del presente procedimiento, resulta que de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la L.O.P.J. los Jueces y Tribunales españoles carecen de competencia para conocer del procedimiento, lo que irremediablemente comporta la estimación del recurso de apelación interpuesto y la revocación de la resolución de instancia en los términos interesados. El acogimiento del recurso hace innecesario examinar el articulado por la representación procesal de Dn. Ángel Jesús , y por el que venia a interesar una ampliación del régimen de vistas inicialmente acordado en la resolución de instancia, motivo por el que debe ser desestimado.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 398 y 394 de la L.E.C., al estimarse el recurso no procede pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Amparo , asistida por la Letrada Sra. Caral, contra la sentencia de 1 de septiembre de 2001 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de La Seu d'Urgell, que REVOCAMOS en el sentido de DECLARAR la falta de competencia de los Juzgados y Tribunales españoles para conocer del procedimiento sobre régimen de vistas de la menor Leticia , todo ello sin haber especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dn. Ángel Jesús , asistido por la Letrada Sra. Clarusó, contra aquella misma resolución, todo ello sin haber especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.