Sentencia Civil Nº 7/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 150/2005 de 25 de Enero de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 7/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL DE LA HERA OCA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. FERNANDO RODRÍGUEZ DE SANABRIA MESA.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia Nº. Uno de Cádiz.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 150/05

AUTOS : Juicio Ordinario nº. 921/04.

En la Ciudad de Cádiz a veinticinco de enero de dos mil seis..

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio ordinario nº. 921/04 seguido en el Juzgado referenciado . Interpone el recurso Dña. Alicia , representada por la Procuradora Dña. Inmaculada González Domínguez y defendida por el Letrado Don. José Luis Ortiz Miranda, en la instancia parte actora reconvenida, siendo parte apelada la DIRECCION000 de Cádiz, representada por su Presidente Don . Arturo Pérez de la Vega, representada a su vez, por el Procurador D. Fernando Benítez López y defendida por el Letrado D. Miguel Angel de la Mata Amaya, en la instancia parte demandada reconviniente.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 16 de septiembre de 2005 , en el procedimiento del margen, cuyo fallo es como sigue:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Inmaculada González Domínguez en nombre y representación de Dña. Alicia , debo absolver y absuelvo a la DIRECCION000 de las pretensiones deducidas de contrario; y estimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Fernando Benítez López en nombre y representación de la DIRECCION000 , debo condenar y condeno a Dña. Alicia a abonar a la actora la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (6292,04 EUROS); todo ello con imposición de las costas causadas a la parte actora- reconvenida".

SEGUNDO .- Preparado el recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Dña. Alicia , fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a contraparte, que fue emplazada para que en término de diez días se opusiera o impugnara el recurso, verificando lo primero, siendo finalmente emplazadas las partes por treinta días para ante esta Audiencia Provincial, donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose ambas en la alzada. No habiéndose solicitado prueba ni vista, que no se consideró necesaria, se ha llevado a cabo en el día de la fecha la deliberación y votación conforme a Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En la apelación que plantea la representación de Dña. Alicia contra la Sentencia de instancia se argumentan como motivos: 1) La relevancia excesiva dada por el Juzgador a quo a la Junta Extraordinaria de la DIRECCION000 de Cádiz, de fecha 20/5/2001, debiendo tenerse en cuenta la postura adoptada por la recurrente; 2) La existencia no contemplada, a su juicio, de exención de gastos a la recurrente por la falta de utilidad real de los ascensores; y 3) La infracción que considera cometida por la Junta de Propietarios del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , al desconocer las cuotas de participación establecidas para acometer remodelación de los ascensores (sustitución).

Se motiva, en segundo lugar, que en la reunión de la Junta de 26/7/2001 no se hace referencia a la deuda que se dice mantenía la recurrente, quien al no poder solucionar la cuestión por vía pacífica, se ha visto obligada a acudir a los Tribunales, teniéndose en cuenta, además, que si de modificación de Estatutos se trata para hacer que abone la parte correspondiente a sustitución de ascensores, es necesario haberse adoptado por unanimidad, lo que no ha sucedido. Reconoce, también, que con el ejercicio de la acción declarativa entablada pretende dejar sin efecto respecto de ella los acuerdos adoptados el 20/5/2001 porque no puede la Comunidad, a su juicio, modificar unilaterlamente los actos fundacionales acaecidos al constituirse la Comunidad que precisan la unanimidad prevista en el artículo 17.1 de la LPH .

Por lo que atañe a la demanda reconvencional, al no existir unanimidad en el acuerdo de 20//2001 y estar la parte exonerada de todo tipo de gastos, no resulta procedente. Asímismo considera que la Sentencia de instancia ha omitido pronunciamientos, incumpliéndose lo establecido en el artículo 218.3 de la LEC . Por eso solicita la revocación de la Sentencia de instancia y el dictado de una nueva en la que estimando la demanda, declare:

Que para llevar a cabo la modificación de los Estatutos o Título Constitutivo de la Comunidad demandada es necesario la unanimidad de todos los copropietarios.

Que de conformidad con los Estatutos o Título Constitutivo de la Comunidad dicha, la propietaria del local nº NUM000 , Sra. Alicia , está exonerada de contribuir a los gastos establecidos en el artículo 4, en relación con el artículo 2, apartado k), al no disponer la misma de dichos servicios.

Imponga a la Comunidad de propietarios demandada las costas en la instancia.

Desestime la demanda reconvencional deducida de contrario, con costas.

La parte apelada reconvincente se opuso al recurso de contrario e interesó la íntegra confirmación de la Sentencia de instancia, con condena en costas de la alzada a la contraparte.

SEGUNDO.- Debe afirmarse y partirse, en primer lugar, de que si la parte apelante consideró que había varias cuestiones que no fueron resueltas por el Juzgador a quo en su Sentencia, debió solicitar en la instancia la subsanación y complemento de dicha Resolución, con arreglo a lo prevenido en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que no ha hecho y, en segundo lugar, que no cabe introducir en la alzada cuestiones nuevas ni solicitar pretensiones diferentes que las sostenidas en la instancia, como hace la apelante en el suplico de su escrito de interposición del recurso de apelación (así el nº 1).

Dicho lo anterior y entrando en la consideración de las imugnaciones realizadas, resaltamos, como abiertamente la parte apelante admite, que la finalidad de su recurso, como de la demanda, no es otra que dejar sin efecto la obligación impuesta por la Comunidad de contribuir al gasto de reposición de los ascensores comunitarios. Y, como no puede ser de otra manera, ha de tenerse en consideración lo acordado en la Junta Extraordinaria de la Comunidad de 20 de mayo de 2001.

En dicha Acta se hace constar que la decisión de sustituir los ascensores no es arbitraria por parte de la Comunidad ya que lo que se trata con ello es cumplir con el Decreto 178/1998 de la Junta de Andalucía , atendiendo también al informe técnico de la firma Zardoya Otis, por tener los elevadores unos 30 años de antigüedad. La no contribución a dicho gasto por parte de los propietarios de los locales fue planteada por un comunero, respondiéndosele que se trataban de elementos comunes y que, con su sustitución, se

mantenía el valor del edificio, abordándose su financiación como venia acordado en el Orden del día.

Cuando la Sra. Alicia recibe notificación fechada el 23 de mayo de 2001 de la suma que le pertenece abonar (documento nº 4 de la demanda), conoce la obligación impuesta por acuerdos aprobados en repetida Junta y, prueba de ello, es que, siete días más tarde, participa por escrito a la Comunidad que ella está exenta pero que, no obstante, ha puesto el hecho en conocimiento de su Abogado, rogándole se abstuvieran de remitirle recibos hasta la obtención del dictamen de aquél, confirmándole, el 20 de julio siguiente, que, estaba exonerada con arreglo al artículo 4, apartado k) de los Estatutos .

El 11 de febrero de 2004 se celebra nueva Junta General Extraordinaria de la Comunidad demandada, a la que comparece la apelante representada, resolviéndose por unanimidad (había quien no podía votar por moroso, como ella) efectuarle requerimiento de pago pero no presentar demanda judicial hasta estudiar si, conforme a los Estatutos y a la Ley de Propiedad Horizontal y Jurisprudencia, estaba obligada al pago. En Junta celebrada el 22 de julio de 2004 se aprueba la liquidación de cuotas vencidas e impagadas, con la aprobación de los comuneros presentes, excepto el Sr. Darío , representante de la apelante, facultándose a Presidente de la Comunidad y, en su ausencia al Vicepresidente, para reclamar las sumas correspondientes a los propietarios morosos. La parte actora presenta la demanda rectora del procedimiento el 28 de octubre de 2004.

Si observamos las peticiones formuladas en el suplico de la demanda, con excepción de la primera de no existencia de accesos directos desde el interior del inmueble a la zona de garajes, constatada solo a la fecha de inspección de los garajes por el Arquitecto Técnico Sr. Miguel Ángel , todas ellas hacen relación al contenido de excepciones a la regla general de contribución de los comuneros a los gastos necesarios para la conservación y entretenimiento de las cosas y mantenimiento de los servicios, enumerados en el artículo segundo de los Estatutos de la comunidad, que serán satisfechos por los propietarios en proporción al coeficiente de cuota general que ostenten. Esa obligación general y repetidas excepciones, contenidas en el artículo 4 de los Estatutos , especifica , en su número 3 que " Los gastos que se refieren a los elementos comprendidos en el apartado k) (del artículo 2: "Las escaleras y rellanos de las mismas y los ascensores con sus fosos, instalación, motores y accesorios de los mismos", se pagarán exclusivamente por los propietarios del local número uno y de los pisos números seis al cuarenta y seis inclusive, en proporción a sus respectivos coeficientes".

El Juez a quo resalta en su Sentencia que si bien es cierto que la actora efectúa diversas comunicaciones a la Comunidad demandada participándole que, a su juicio, no estaba obligada a abonar las cuotas por sustitución de los ascensores, también lo es que no efectuó la impugnación por vía judicial, acorde con lo previsto en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , que le imponía impugnar el acuerdo si consideraba que era contrario a la Ley o a los Estatutos, para lo tenía plazo de un año a partir del cual la acción caducaba.

La apelante como se documenta y reconoce, recibió comunicación de la Junta celebrada por carta el 23 de mayo de 2001, y hasta el 28 de octubre de 2004 no entabló demanda judicial. De ahí que la interpretación retroactiva de los Estatutos que pretende no sea posible, como bien dice la Sentencia impugnada, razón que basta para desestimar la pretensión.

En esta alzada no obstante, ha de añadirse que, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 22 de marzo de 2003 (Sección 3ª ), en caso similar al de autos, el gasto común que prevee el artículo 9.2 de la LPH es algo inevitable, de cuya contribución no puede eximirse ningún condómino por una simple renuncia al uso de elemento común; no obstante, de manera excepcional, pueden surgir situaciones especiales contenidas en el Título Constitutivo o en los Estatutos de la Comunidad, o en virtud de acuerdo comunitario adoptado adecuadamente y pleno de validez (unanimidad) por el que se liberan a determinados pisos o locales del abono de ciertos gastos comunes a causa de un concreto servicio común ( SSTS de 10 de marzo y 30 de diciembre de 1993 ), pero esta exención de mantenimiento de ciertos servicios (por ej. Portería, ascensor) es cuestión diferente de la de contribuir a los gastos extraordinarios. En suma, una cosa es la exención de contribución con relación a los gastos comunes de conservación y mantenimiento y otra diferente hacer frente a los gastos extraordinarios como son los que se derivan de la sustitución de ascensores, nos recuerda la Sentencia inicialmente citada, tesis que tiene su apoyo jurisprudencial en las SSTS de 10 de diciembre de 1992 y 17 de febrero de 1993 , entre otras, por las siguientes razones: 1) Porque se introducen elementos nuevos (elemento común) del que pasa a ser copropietario el titular del local; y 2) Porque no puede desdeñarse el aumento de valor que con dichos ascensores nuevos recibe el inmueble, plusvalía que beneficia a todos los condóminos. Por otra parte, en los Estatutos comunitarios no hay norma que exceptúe expresamente de todo tipo de gasto de los ascensores, por extraordinario que sea, a la apelante, sino que se hace en los términos que antes se han recogido, de donde se deduce que la recurrente viene obligada a satisfacer dicho gasto extraordinario de sustitución de los elevadores.

Por ello, que el motivo alegado sea desestimado.

TERCERO.- En cuanto a la demanda reconvencional, ratificamos aquí lo expuesto por el Juzgador a quo y es que estando el Acuerdo de cuotas extraordinarias adoptado en Junta de 20 de mayo de 2001, no impugnado en el plazo legal previsto como el anterior, debe ser ejecutado, incrementando su importe con los intereses de demora porque lo prevee el artículo 25 de los Estatutos , habiéndose certificado la deuda que mantiene con la Comunidad la apelante y notificada a la misma las certificaciones, en Juntas celebradas el 11 de febrero y 22 de junio de 2004.

Por ello, que proceda el motivo de impugnación y, por todo lo expuesto la apelación entablada, con confirmación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.- En cuanto a costas de la alzada, se imponen a la recurrente por aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuciamiento Civil. Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Alicia , contra la Sentencia dictada el 16 de septiembre de 2005 por el Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia Nº. Uno de Cádiz, en el procedimiento ordinario nº. 921/2004 , CONFIRMANDO la misma, e imponiendo a la recurrente las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000 de 7 de enero.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.