Sentencia Civil Nº 7/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 334/2005 de 27 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00007/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 334 /2005

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

Dª. MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID, a veintisiete de enero de dos mil seis.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 545 /2003 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 63 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante TEST AYMAN, S.L., representado por el procurador Sr. Rodríguez Alvarez, y de otra, como apelado TELEFONICA SERVICIOS MOVILES S.A., representado por el procurador Sr. Rodríguez Nogueira, sobre otras materias.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 63 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 12 de enero de 2005 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda interpuesta por TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A. con el procurador SR. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA, y asistido por el letrado Dª EMILIA BENAVENTA VALDEPEÑAS, contra TEST AYMAN, SL con el Procurador Dª JULIA RODRIGUEZ ALVAREZ y el letrado D. JOSE ANTONIOGOMEZ HERNANDEZ debo declarar:

1. Que la venta por Test Ayman, S.L de las tarjetas correspondiente al número de móvil NUM000 y NUM001 constituye un acto de competencia desleal.

2. Que la venta por Test Ayman S.L. del terminal exclusivo Siemens M35i con nº IMEI NUM002, correspondiente a la línea número NUM003, constituye un acto de competencia desleal.

Así mismo:

1. Se condena a la empresa demanda a que cese en la venta y comercialización o distribución de cualquier producto o servicio Movistar o Moviline sin la debida autorización de Telefónica Móviles España SA.

2. Se prohíbe la comercialización o distribución por la demandada de cualquier producto o servicio Movistar sin la debida autorización por Telefónica Móviles España SA.

3. Se prohíbe a Test Ayman S.L. la emisión de publicidad y ofertas de productos y servicios Movistar o Moviline, por cualquier medio visual, escrito y oral sin la debida autorización de Telefónica Móviles España S.A.

4. Se le imponen las costas causadas al demandado". Y auto aclaratorio de fecha 4 de marzo de 2003 , cuya parte dispositiva dice literalmente:" SE ACUERDA sustituir en el encabezamiento de la Sentencia dictada en el presente procedimiento de fecha 12 de Enero del 2005 , donde figura el nombre de la letrada DÑA. EMILIA BENAVENTE VALDEPEÑAS, por el de la letrada DÑA. CRISTINA FORNIELS LLUC" . Notificada dicha resolución a las partes, por TEST AYMAN, S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 12 de enero de 2006, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GAVILAN LOPEZ.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta, declarando la existencia de actos de competencia desleal de la entidad demandada con la demandante, condenándole al cese de venta, comercialización y publicidad de sus productos de telefonía, todo ello en los términos concretos reflejados en el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

El recurso planteado por la representación procesal de la demandada se fundamenta en los siguientes motivos:

1º) Una vez reseñados en las alegaciones primera y segunda los antecedentes fácticos y con carácter general los aspectos previos del recurso que centra en la invocada necesidad de liberalización del sector, en contra del monopolio de la demandante, en la alegación tercera se alega la vulneración del derecho a la propiedad, considerando que no existe legislación que lo limite; se invoca el Protocolo Adicional de París de 20 de Marzo de 1.952 ,Convenio de Roma de 4 de Marzo de 1.950 para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, en su artículo 1º , y el artículo 33 de la C.E ., y el 348 y ss. , sen entiende que del C.C ., citando el Auto de la A.P. de Barcelona de 13 de Marzo de 2.001 , y se concluye el argumento en el sentido deque el elemento esencial y único establecido legalmente para disponer a título de dueño es única y exclusivamente le pago del precio, lo que le da derecho a la venta de los mismos.

2º) No se confunde a ningún consumidor ni tiene carácter de distribuidor, tiene licencia de apertura del establecimiento, reconociendo la actividad de reventa y liberalización de móviles, alegando, en definitiva que le asiste el derecho para adquirir productos y venderlos posteriormente.

De contrario se interesó la confirmación de la sentencia con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Esta Sala no va a incurrir en el error de pretender articular una sentencia con apariencia , contenido y extensión propio del rango de este órgano jurisdiccional y sólo a estos efectos, cuando el recurso planteado no aborda mínimamente, sin reseñar siquiera , y menos aún desvirtuar, uno sólo de los preceptos que la sentencia de instancia ha aplicado al caso controvertido, que constituye, precisamente, la legislación a la que alude la apelante, y dice haber buscado, sin encontrarla , en orden a la limitación del derecho de propiedad que invoca.

El razonamiento esencial de la apelante parte, en definitiva, de una extraordinaria, exclusiva y excluyente concepción del derecho de propiedad, que determinaría , aplicándola al caso enjuiciado, la facultad de poder adquirir los denominados "paks activa" -tarjeta codificada y terminal de telefonía comercializados por la operadora demandante, conjuntamente y con prohibición expresa de venta por separado, recogida en el embalaje-para revenderlos por separado, así como la "liberalización" de tales terminales , esto es , desactivar la clave o codificación de los que los mismo se encuentran dotados , a fin de utilizarse exclusivamente con tarjetas de dicho operador que los comercializa, saliendo al mercado a un bajo precio y obtener así clientes.

Pues bien , sentada la base jurídica de que esa actividad contraviene los artículos 7.6 y 12 de la Ley de Competencia Desleal , que es la ley propia que por razón de la materia viene de delimitar el derecho de propiedad sobre los productos adquiridos , utilizados de forma ilegítima para la reventa a terceros en forma no autorizada expresamente por su fabricante y originario distribuidor, con modificación de sus características técnicas , preceptos aplicados por la sentencia que en ningún momento se han contradicho por la apelante, ni siquiera discutido -sólo se menciona en el recurso que la actora invocó dos artículos de dicha ley, relativos al engaño y confusión producidos- , no puede prosperar la referencia y fundamentos generalistas del derecho de propiedad, ni la esgrimida facultad legítima de regentar establecimiento público con licencia administrativa al efecto. A ello debe sumarse, para concluir, que la sentencia citada se refiere a una inadmisión a trámite de querella por engaño, lo que, naturalmente carece de relevancia alguna a los efectos aquí debatidos, ni constituye cuestión prejudicial -artículo 43 de la L.E.C .- determinante del fallo a dictar en este procedimiento.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la íntegra desestimación del recurso, confirmando en su totalidad la sentencia apelada.

TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de costas a la apelante en virtud del articulo 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por Test Ayman,S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, de fecha 12 de enero de 2005 ,confirmando dicha resolución, con imposición de costas a la apelante.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.