Sentencia Civil Nº 7/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 329/2006 de 12 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00007/2007

ROLLO: RECURSO DE APELACION 0000329 /2006

SENTENCIA NUM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN ANGEL RODRIGUEZ CARDAMA

DÑA. MARIA JOSE PEREZ PENA

D. RAFAEL JESUS FERNANDEZ PORTO GARCIA

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En A CORUÑA, a doce de Enero de dos mil siete.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituída por los Sres. que al margen se expresan, los presentes autos de P. ORDINARIO núm. 312/05 , que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ORDES, en los que es parte COMO APELANTES: DON Jose Ignacio y DON Joaquín ; y de otra como APELADO: DON Emilio , representado/a por el/a Procurador/a Sr. PARDO FABEIRO y bajo la dirección del/a Letrado/a Sr. GARCÍA DEL RÍO; versando los autos sobre ACCIÓN REIVINDICATORIA DE SERVIDUMBRE DE PASO.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la SENTENCIA DE FECHA 24 DE OCTUBRE DE 2005, dictada por el Ilmo. Sr. Juez/Magistrado del Juzgado de Primera Instancia de Ordes , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"FALLO: ESTIMAR la acción ejercitada D. Emilio contra D. Jose Ignacio y D. Joaquín , DECLARANDO que:

La finca propiedad de D. Emilio descrita en el hecho primero de la demanda y número NUM000 en la certificación catrastral aportada con la demanda, no es predio sirviente en relación con servidumbre de paso respecto de la finca propiedad de D. Joaquín y cuya posesión ha venido ejercitando D. Jose Ignacio , y que consta en el plano catrastral aportado con la demanda. con el número NUM001 .

Y condenando a las partes demandadas a:

1º.-A estar y pasar por la anterior declaración y a que en lo sucesivo se abstengan de ejercitar acta alguna que la contradiga.

2º.-Al pago de las costas procesales".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Jose Ignacio y D. Joaquín , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 22 de Mayo de 2006 , se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada el Procurador Sr. Pardo Fabeiro, en nombre y representación de D. Emilio , en calidad de apelado. Se tienen por parte como apelantes no personados a D. Jose Ignacio y a D. Joaquín . Se solicita recibimiento a prueba y por Auto de fecha 27 de Julio de 2006 se acuerda no haber lugar al recibimiento a prueba interesado en esta alzada por los procuradores Sra. Ceinos Real y Sra. Patiño Antiqueira. Por providencia de fecha 30 de Octubre de 2006 se señaló para votación y fallo el día 9 de Enero de 2007.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y

SIENDO PONENTE el Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a DÑA. MARIA JOSE PEREZ PENA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia que concluye con la estimación de las pretensiones formuladas en la demanda, se alzan los demandados, por entender aúnque no se diga expresamente que la citada resolución ha incurrido en error en la interpretación de la prueba practicada, puesto que ya en la contestación a la demanda se hablaba de la preexistencia del título constitutivo de la servidumbre derivada de la aceptación de la partición por los inmediatos causantes, que eran hermanos; el título de la actora y demandados es el mismo, la partición de los bienes de Dña. Marí Jose de 1951; fecha desde la cual se ha usado la servidumbre por unos y soportado por otros, hasta el año 2.003, fecha en que la actora cierra su finca, sin entregar llave a los demandados. Se mantiene por los recurrentes que la servidumbre se constituyó en virtud de paso entre las partes, y no se formuló reconvención puesto que ello tendría sentido si se tratase de pedir la constitución de una servidumbre, pero en este caso por existir se solicita que se reconozca su existencia al amparo del título suficiente; razón por la que, se solicita sea estimado el recurso a fin de que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra desestimatoria de las pretensiones de la demanda, con imposición de las costas a la demandante- apelada.

SEGUNDO.- La acción negatoria de servidumbre de paso, presenta la peculiaridad procesal de que una vez que se acredite la titularidad del predio, presuntamente sirviente, es al litigante contrario al que le corresponde demostrar la existencia de la servidumbre, en aplicación del principio "iuris tantum" derivado del art. 348 del Cg . Civil, a tenor del cual, todo fundo se presume libre de cargas, mientras no se demuestre lo contrario (S.T.S., entre otras, 10-3-1992; 23-6-95, y 23-12-1998 ); la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre, solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación por el demandado en el goce de la misma, mientras que al demandado le corresponde probar la adquisición de dicha servidumbre por algunos de los medios administrativos en derecho, en este sentido se pronuncia la (Sentencia de 13 -Junio-1998); y la de fecha 27-Marzo-1995, establece que al actor le corresponde probar la titularidad dominical sobre el camino por el que se establece el paso, cuya servidumbre pretende negar.

En cuanto a este requisito mencionado, no ofrece duda alguna pues la parte demandada en momento alguno pone en entredicho la titularidad dominical sobre el mismo, se discute exclusivamente si sobre el predio discurre una servidumbre paso o no.

El Juez "a quo" ha aplicado correctamente los principios que regulan la carga probatoria, a la que se hace referencia en el art. 217 L.E.C ., y en este caso los demandados no han logrado probar la existencia de una servidumbre de paso que discurra por la finca de los actores.

Solamente la adquisición de dicha servidumbre de paso tendrá lugar a través de un título expreso, pues ésta es aparente y tiene el carácter de discontinua, lo que veda su adquisición por la usucapión de veinte años que prevé el art. 537 Cg . Civil, para admitir que la existencia de un signo externo de servidumbre equivale al título, tendrían que darse los restantes requisitos que exige el art. 541 Cg . Civil, esto es que la totalidad de las fincas, predio dominante y sirviente vinieran de un mismo titular quién al enajenar o trasmitir éstas, hubiera mantenido la apariencia de servidumbre de paso, sin expresar nada en contrario respecto a su mantenimiento. Requisitos que en el caso presente no se dán.

Por ello la demanda debía prosperar y al haberlo estimado así la sentencia apelada, ésta debe mantenerse.

Al no prosperar por tanto las pretensiones de los demandados, en orden a mantener la existencia de una servidumbre de paso por el camino que discurra por la finca de la actora, los apelantes tendrán derecho a la constitución de una servidumbre de paso forzoso, si su finca se encuentra enclavada y sin salida a camino público, cuestión que al no haber sido planteada no era objeto de exámen; razónes por las que, el recurso aquí analizado debe ser desestimado.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación, lleva consigo la imposición de costas al recurrente (arts. 394 y 398 L.E.C.).

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Ordenes, en fecha 24-Octubre-05, resolviendo el Juicio Ordinario Nº 312/05, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución en su integridad; todo ello, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.