Sentencia Civil Nº 7/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 693/2006 de 24 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00007/2007

CORUÑA 3

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000693 /2006

FECHA REPARTO: 28.11.06

A U T O

Nº 7/07

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a veinticuatro de Enero de dos mil siete.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio EJECUCIÓN TITULOS JUDICIALES 1352/05, sustanciado en el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 3 A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE-APELANTE DOÑA Lina representada en ambas instancias por el Procurador SR. DE UÑA PIÑEIRO y defendida por el Letrado SR. VARELA FERREIRO, y de otra como DEMANDADO- APELADO DON Andrés representado en ambas instancias por el Procurador SR. IGLESIAS FERREIRO; versando los autos sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD POR PENSIÓN COMPENSATORIA ACORDADA EN SENTENCIA DE SEPARACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 3 A CORUÑA, con fecha 8/5/06 . Su parte dispositiva literalmente dice: Que debo estimar la oposición formulada el Procurador Don Fernando Iglesias Ferreiro, en nombre y representación de Don Andrés , contra la ejecución acordada en estos autos, acordando dejar sin efecto la ejecución despachada, con expresa imposición de las costas procesales a la ejecutante.

Contra este auto se podrá interponer, ante este Juzgado, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de A Coruña. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DOÑA Lina , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda ejecutiva, que es formulada por la actora Dª Lina contra el demandado D. Andrés , en concepto de incumplimiento de la obligación de actualización de la pensión compensatoria conforme al I.P.C., concepto por el que se reclaman 561,83 euros, y además atrasos por pago parcial de la pensión compensatoria desde el mes de febrero de 1999 hasta septiembre de 2000, concepto por el que se reclaman 5.529,31 euros más, despachándose ejecución por la suma total de 6.091,14 euros. Desestimada la demanda ejecutiva por mor de auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad, contra la mentada resolución judicial se interpuso el recurso de apelación cuya decisión nos incumbe, el cual ha de ser parcialmente estimado.

SEGUNDO: A los efectos resolutorios de la presente controversia hemos de partir de la base que lo que se postula en el presente procedimiento son los atrasos que se reclaman en el procedimiento de separación matrimonial, concretamente desde la fecha de la sentencia de separación de 14 de mayo de 1998 hasta la sentencia de divorcio de 24 de octubre de 2000 , por lo que no existe la postulada excepción de litispendencia, pues por mor de providencias de 18 de octubre de 2004 y 6 de octubre de 2005, así se acordó en la ejecutoria 799/2004 dimanante de los autos de divorcio.

Pues bien, en cuanto a la reclamación de atrasos por falta de actualización de la pensión compensatoria con base en el I.P.C,, dicha actualización se pactó expresamente por las partes en el convenio regulador aprobado por la sentencia de separación, por lo que la misma no cabe cuestionarla con el argumento de que las pensiones no se actualizan en Suiza conforme a dicho índice. La decisión de la juzgadora a quo negando dicha reclamación no es de recibo, en cuanto la fundó en la aplicación de oficio del plazo de prescripción quinquenal del art. 1966 del CC , cuando es sabido que la prescripción para poder ser apreciada debe ser alegada por la parte que se considere beneficiada de la misma, sin que en el escrito de oposición a la demanda ejecutiva nada se ha hecho constar al respecto.

No obstante lo cual lleva razón la parte apelante en que la actualización está mal hecha, pues si la sentencia de separación es de 14 de mayo de 1998 , la primera actualización procede en el mes de junio de 1999, en que aplicando el I.P.C. supondría una renta de 829,22 euros, es decir 17,85 euros más al mes, por lo que multiplicando por 12 meses supone la suma de 214,2 euros de atrasos. La siguiente revisión procede en junio de 2000, en que, conforme a dicho índice, la pensión se elevaría a la suma de 857,41 euros, que por cinco meses de junio de 2000 a octubre de 2000 incluidos, pues la sentencia de divorcio es 24 de octubre de 2000 suponen 230 euros, resultantes de multiplicar 46,04 euros de incremento por cinco meses, lo que arroja la suma de 230,2 euros. Por todo ello, la suma final por atrasos de actualizaciones asciende a la cantidad de 444,4 euros y no la que se postula en la demanda ejecutiva.

TERCERO: En cuanto a la otra reclamación por pago parcial de la pensión compensatoria la misma no es de recibo, pues como consta de la documental aportada por el demandado, la esposa formuló petición a las autoridades suizas para obtener el pagó separado de la renta complementaria por matrimonio de 446 francos al mes ( f 62 y 63 de los autos), desde el mes de febrero de 1999, con lo que es correcto que el demandado le descontase dicha suma, que ya se la retraían directamente de su sueldo, del pago de dicha pensión compensatoria. El alegato de la apelante de que le obligasen a devolver la misma se halla huérfana de cualquier clase de justificación, lo que, en su caso, aún tendría consistencia a partir de la sentencia de divorcio, pero no de la separación que es la ejecutoria que nos ocupa, y que no implica rotura de la vínculo matrimonial.

CUARTO: La parcial estimación de demanda ejecutiva y recurso de apelación conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias por mor de lo normado en los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 .

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos el auto recurrido dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, a los efectos de acordar haber lugar a continuar la ejecución despachada por la suma de 444,4 euros, más intereses legales desde la demanda ejecutiva, todo ello sin hacer imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta resolución de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 24 de enero de 2007.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.